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Ratio Iuris. Revista de Derecho. Vol. 10 Núm. 1, enero-

junio 2022, pp. 213-290, ISSN: 2347-0151

A través de este trabajo se pretende determinar si el sistema legal vigente en materia concursal en Argentina es adecuado a las necesidades del sujeto y del medio en el que se mueve.

Se concluye a través de un relevamiento y análisis documental que es necesaria una reforma en el tratamiento concursal de las pequeñas y medianas empresas de Argentina.

Through this work, it is intended to determine if the current legal system in bankruptcy matters in Argentina is adequate to the needs of the subject and the environment in which he moves.

It is concluded through a survey and documentary analysis that a reform is necessary in the bankruptcy treatment of small and medium-sized companies in Argentina.

Através deste trabalho, pretende-se determinar se o atual ordenamento jurídico em matéria de falências na Argentina é adequado às necessidades do sujeito e do ambiente em que ele se move.

Conclui-se através de uma pesquisa e análise documental que é necessária uma reforma no tratamento da falência de pequenas e médias empresas na Argentina.

Concurso preventivo y quiebra, pequeños concursos, pymes, Derecho comparado, reforma.

Preventive contest and bankruptcy, small contests, SMEs, Comparative Law, reform.

Concurso preventivo e falência, pequenos concursos, PME, Direito Comparado, reforma.

El derecho concursal es una rama del derecho muy utilizada en diversos países del mundo, a diferencia de lo que sucedía lustros atrás. En los últimos años, su desarrollo ha sido notable, así como su incidencia sobre la vida económica de las empresas y social de las personas. Los sistemas económicos vigentes han generado una importante cantidad de empresas y emprendimientos, como así también la consolidación de patrimonios que mutan permanentemente en búsqueda de mayor rentabilidad. Esta búsqueda resulta muchas veces exitosa y otras tantas no.

El encontrar sistemas legales adecuados para acompañar los procesos de crisis de dichos emprendimientos es una tarea que le compete al derecho comercial y dentro de éste al concursal.

La ley 25.522 es la que regula el sistema concursal y falencial argentino desde el año 1995 hasta la fecha, habiendo sufrido muy pocos cambios con relación al objeto en estudio. Sin embargo, existen leyes y resoluciones de otra índole que caracterizan los sujetos empresarios según su tamaño que utilizan parámetros distintos al de la ley antes mencionada.

Investigar si el sistema legal vigente en materia concursal es adecuado a las necesidades del sujeto y del medio en el que se mueve es el aporte más relevante del presente trabajo.

Consecuentemente, a través de nuestro trabajo pretendemos realizar un aporte para quienes en el mundo empresario argentino son los más vulnerables o débiles, pero quienes a su vez comprenden un motor indispensable para combatir la pobreza en nuestro país. Consideramos que es el momento de darle a estos empresarios o empresas un marco legal realmente acorde a sus necesidades para poder así permitir que se desarrollen en un medio ambiente más adecuado, para que en consecuencia puedan mejorar su aporte al flagelo de la pobreza que tanto nos castiga.

Según los últimos datos disponibles (2016) del Observatorio de Empleo y Dinámica Empresarial brindados por el Ministerio de Producción y Trabajo de la Nación, publicados por la Cámara Argentina de Comercio y Servicios en su Informe del año 2019 en el país existen alrededor de 606.000 empresas privadas registradas generadoras de empleo. El 98% corresponde al segmento Pymes y son responsables del 65% del empleo privado (www.cac.com.ar).

De ello se sigue que el universo afectado por la problemática planteada en el presente resulta por demás importante y merece una atención que a nuestro entender hasta la fecha no se le ha prestado.

Los legisladores que sancionaron la ley 24.522 parecieron haber tenido dentro de su pensamiento la idea de que las pequeñas y medianas empresas de nuestro país, como los tribunales, necesitaban tener un procedimiento concursal diferenciado al ordinario y así fue como consagraron el régimen de los “pequeños concursos” que en el presente desarrollaremos, compararemos y analizaremos, con la finalidad de realizar propuestas que contemplen modificaciones a la legislación vigente en la materia, como así también un material de estudio para abogados/as y/o estudiantes de derecho al poder tener a disposición en forma unificada un análisis profundo sobre el mundo de las pequeñas empresas. También analizaremos las legislaciones de otros países que han regulado estas problemáticas, como Francia, Alemania, Colombia, Italia, USA, España, Brasil y Chile.

Como corolario de esta introducción queremos decir que, para nosotros, las empresas y los tribunales son sistemas que conviven en otros sistemas, como el político, el social y el económico. Si regulamos conductas de entidades en forma aislada a esos sistemas, no tomándolos en cuenta, no estaremos cumpliendo la finalidad de las normas: reglar las conductas actuales para un mejor desarrollo comunitario.

En el presente trabajo analizaremos dos conceptos básicos y fundamentales, los que pretendemos relacionar. Por un lado, profundizaremos el estudio del concepto PYME existente en Argentina y el mundo en distintas épocas. Y por el otro, analizaremos el tratamiento legislativo que también le fue dado a dicho tipo de emprendimientos en distintas épocas y en distintas partes del mundo y la Argentina. En pocas palabras, vamos a investigar a las PYMES cuando se encuentran en estado de cesación de pagos.

Consideramos necesario acordar los alcances de los conceptos de (i) pequeña empresa, (ii) pequeño concurso, (iii) cesación de pagos y (iv) concurso preventivo ordinario. Estos conceptos van a ser útiles durante este trabajo y por ello resulta relevante tenerlos claros desde el comienzo.

En esta línea, entendemos por “Pequeña empresa” al emprendimiento que puede o no estar regido bajo alguna forma jurídica especificada en la ley general de sociedades 19.550, que por su volumen de negocios y cantidad de empleados es considerada de menor envergadura. Se encuentra incluido en la misma al empresario individual. Lo denominaremos de aquí en adelante como “PYME”.

Por su parte, cuando nos referimos genéricamente a “Pequeño concurso”, estaremos haciendo referencia a un procedimiento judicial de similares características al concurso preventivo ordinario, pero de trámite más económico, orientado hacia las empresas de menor envergadura, que es utilizado por aquellas como herramienta para intentar encontrar una salida a la cesación de pagos

Así, entendemos que “Cesación de pagos” es el estado de un patrimonio en el que con sus recursos ordinarios o de giro corriente no puede hacer frente a sus obligaciones ordinarias o de giro corriente. Los hechos reveladores del artículo 79 de la ley 24.522 sirven para poner de manifiesto dicho estado. Este concepto puede ser evaluado, pero su medición no resulta de relevancia a los fines de la presente investigación, atento que es un concepto fijo y accesorio que no tiene incidencia en el quid de la investigación.

Por último, cuando hablemos sobre “Concurso preventivo ordinario” estaremos haciendo referencia a un procedimiento judicial universal, prolongado y costoso que tiene como finalidad sortear el estado de cesación de pagos de un patrimonio mediante un acuerdo de pago entre el deudor y los acreedores

3. Parámetros utilizados para definir PYMES en el extranjero y en Argentina en la década del 1990

En la década de 1990, en algunos países del mundo como en la Unión Europea, España, U.S.A. y Japón, utilizaban criterios cuantitativos y cualitativos para definir una PYME. Los requisitos cualitativos tenían que ver con la independencia de la PYME y su autonomía accionaria respecto de cualquier empresa grande. Mientras que los requisitos cuantitativos estaban relacionados con cantidades o montos, de empleados, de patrimonio o de ventas anuales.

Los países analizados que, en la misma década, utilizaban solamente criterios cuantitativos eran Ecuador –activos-, Chile –empleados y ventas-, Brasil –ventas y empleados y Uruguay –activos, ventas y empleados-.

Por su parte, nuestro país ya en aquel entonces utilizaba todos los criterios cuantitativos juntos, es decir, personal ocupado, ventas y activos y además los aplicaba según cada sector. Ahora bien, también debemos remarcar que en aquella embrionaria norma PYME no existían parámetros cualitativos para definirlas, por lo que debemos concluir que los legisladores no consideraron relevante la participación de los grupos empresarios o las relaciones inter-empresarias para su conceptualización. Ese parámetro cualitativo apareció recién con la resolución 24/2001 de la Secretaría de la Mediana y Pequeña Empresa, sancionada el 15 de febrero de 2001.

Asimismo, queremos remarcar que resultaba un poco confusa la determinación realizada en el artículo 83 de la ley 24.467 respecto de la existencia de parámetros especiales para considerar una PYME en las relaciones laborales –no más de 40 empleados y un monto de facturación que no podía exceder el importe determinado por la Comisión de seguimiento- siendo que, en el primer artículo de la misma norma, se había establecido que la autoridad de aplicación tenía la responsabilidad de definirlas. Desde nuestro punto de vista, resultaba innecesaria la coexistencia de ambos parámetros paralelamente. Por un lado, la definición económica de PYME que, dicho sea de paso, consideraba en su concepto también el número de empleados, y por otro lado la definición laboral de PYME que también consideraba el nivel de facturación de las empresas.

Ya en su génesis encontramos esta superposición de conceptos que como mencionamos podían presentar ciertas complicaciones a la hora de conceptualizar una PYME.

4. Parámetros utilizados para definir PYMES en el extranjero y en Argentina en la década del 2010

Respecto de la década de 2010 y sobre los países analizados, debemos remarcar que los criterios cuantitativos han ganado terreno por sobre los cualitativos, siendo que solo en la Unión Europea encontramos referencias a parámetros cualitativos, vinculados con la autonomía de la misma. Si la PYME es autónoma, solo se utiliza el parámetro de número de trabajadores y los datos financieros reflejados en sus cuentas anuales de la PYME, pero si está relacionada con otra empresa, dependiendo el tipo de relación que tengan, se le agregan los mismos parámetros de la empresa vinculada o asociada en distintas proporciones.

Vimos como en dicho período no todos los países ni organizaciones dividen o clasifican a las empresas por sectores de actividad económica. Por ejemplo, dentro de los que no sectoriza por actividad están el Banco Mundial, Brasil, Chile, Colombia, Uruguay, Unión Europea; mientras que dentro de los que si sectorizan por áreas están el Mercosur, México y U.S.A., en el parámetro de cantidad de empleados.

Dentro de los que utilizan criterios cuantitativos, debemos remarcar que la cantidad de empleados aparece utilizada en todas las legislaciones analizadas. Si bien los criterios económicos también aparecen en todas, no son siempre los mismos.

Por su parte, en Brasil vimos que utilizan 3 organismos para categorizar que no se vinculan entre ellos, remarcando que 2 de los cuales utilizan criterios económicos como ventas o ingresos brutos y el otro solo la cantidad de empleados. En Chile se aplican criterios para el área económica donde destacamos las ventas, mientras que para las relaciones laborales utilizan la cantidad de trabajadores. En Colombia los criterios son la cantidad de empleados relacionados conjuntivamente con el monto de los activos. En Uruguay también la cantidad de empleados, pero relacionados también en forma conjunta con las ventas. México utiliza una formula parecida a la utilizada por Argentina allá por el año 1995, donde hacen conjugar activos, ventas y cantidad de persona en su estratificación empresaria.

La Unión Europea utiliza la cantidad de personal ocupado, las ventas y los activos, mientras que U.S.A. toma como criterios a los trabajadores y a los ingresos en su clasificación sobre el tamaño de las empresas.

La conceptualización de PYME realizada en Argentina es la única de Latinoamérica y probablemente del mundo que utiliza los cuatro criterios para su personificación, siendo que aquí se utiliza el nivel de facturación, la cantidad de trabajadores, el monto de los activos y los mismos dependiendo de los sectores a los que se dedican.

Vemos que, en comparación con otros países, nuestra definición es a nuestro juicio la más avanzada, porque la combinación de todos los parámetros reduce el margen de error.

En Latinoamérica, en general existen mayor cantidad de países que utilizan más de un requisito para definir a las PyMES, solamente Panamá y Costa Rica utilizan un solo requisito en su definición, mientras que Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Honduras, Perú y Venezuela utilizan dos (2) parámetros para lo mismo, y que los restantes utilizan tres (3), salvo Argentina que utiliza cuatro (4) elementos para conceptualizar a las PyMES.

Por otro lado, países del primer mundo y envidiados por su excelente estilo de vida como Canadá, Australia, Nueva Zelanda y Suiza utilizan un solo parámetro para determinar si una empresa es una PyME o no, sin embargo, el Banco Mundial utiliza tres requisitos para determinarlo.

La Unión Europea en sus normas establece que deben cumplirse los tres (3) requisitos, es decir, cantidad de trabajadores, ventas y activos, mientras que en U.S.A, también, pero son la cantidad de trabajadores, las ventas y la división por sectores.

En cuanto a la utilización de herramientas cuantitativas y cualitativas nuestro modelo sería una combinación entre el utilizado en la Unión Europea y U.S.A., muy similar a otros países de América latina, pero bastante diferenciado de los sistemas más sencillos como el de Australia, Suiza o Canadá.

Resulta evidente concluir que no hay una forma de encontrar un concepto de PYME que pudiera alcanzarse universalmente para aplicarse a todos los países del mundo, lo que por otro lado tampoco resulta necesario ni adecuado. La dinámica de los negocios es volátil, y cada país las regula como cree conveniente, utilizando los parámetros que resultan acordes a sus costumbres, prácticas, tipos de empresas, tejido social y economía, en definitiva, tratando de respetar su cultura.

En tal sentido, si podemos concluir que la Argentina ha hecho un trabajo bastante detallado y armonioso para encontrar su propia definición de PyMES, por lo menos en cuanto a normas eminentemente económicas como las citadas en nuestros capítulos I y III, aunque lamentablemente no ha utilizado el mismo ingenio y esfuerzo en aplicar la misma al derecho concursal como veremos en la presente investigación.

Nuestra ley actual de Concursos y Quiebras sólo refiere a la insolvencia de las pequeñas empresas en dos artículos, que a continuación se transcriben:

Artículo 288: Concepto. A los efectos de esta ley se consideran pequeños concursos y quiebras aquellos en los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias: 1) Que el pasivo denunciado no alcance el equivalente a trescientos (300) salarios mínimos vitales y móviles. 2)Que el proceso no presente más de veinte (20) acreedores quirografarios y 3) Que el deudor no posea más de veinte (20) trabajadores en relación de dependencia.

Artículo 289: Régimen aplicable. En los presentes procesos no serán necesarios los dictámenes previstos en el artículo 11, incisos 3º y 5º, la constitución de los comités de acreedores y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el artículo 48 de la presente ley. El contralor del cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido comité de acreedores. Los honorarios por su labor en esta etapa serán del uno por ciento (1%) de lo pagado a los acreedores.

Debemos remarcar que la última modificación a la ley 24.522, sobre los artículos citados fue el artículo 3° de la ley 27.170 –publicada en B.O. 8/9/2015- mediante la cual se modificó el inciso 1° anteriormente citado.

Por su parte, también corresponde aclarar que a partir del 1 de octubre de 2019 el Salario Mínimo Vital y Móvil asciende a $16.875 en base al artículo 1° del Decreto N° 610/2019, B.O. 3/9/2019.

Mientras que el artículo 48 citado, que se conoce como cramdown, aunque esté mal denominado como tal, regula la posibilidad que tienen algunos deudores de evitar la quiebra mediante la concurrencia de este supuesto especial. Es decir, que si vencido el período de exclusividad que tienen los deudores para acercar al Tribunal las conformidades a su propuesta, aquel no lo logró, el juez debería decretarle la quiebra. Sin embargo, las sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, tienen una posibilidad de más de caer en quiebra, porque se abre un registro en el que los interesados en adquirir la empresa pueden anotarse y así intentar quedarse con la misma, cumpliendo un minucioso procedimiento establecido en dicho artículo.

Hemos podido advertir que la ley 24.522 ha ignorado el concepto PYME existente en dicho momento –ley 24.467-, habiendo creado el suyo en forma distinta –art. 288 LCQ- y sin considerar la regulación PYME existente en la época. Paradójicamente ambas leyes fueron dictadas en 1995 y la referida a PYMES unos meses antes –marzo- que la concursal –julio-.

Han pasado 25 años desde la sanción de la ley 24.522 y prácticamente ningún cambio ha sufrido el régimen de Pequeño Concurso dispuesto por los arts. 288 y 289 LCQ.

Es cuanto menos llamativo, siendo que en el mismo período hemos transitado muchísimos y drásticos cambios económicos en nuestro país como, por ejemplo, la salida de la convertibilidad, la desgracia del corralito, la explosión social del 2001, las crisis económicas mundiales, esto es, asiática, el efecto tequila, brasileña, la crisis del 2008, cambios de gobiernos y legisladores varios, entre otros tantos.

Corresponde preguntarnos entonces: ¿la realidad económica y social de la Argentina de 1995 es igual a la de 2020? ¿Las PYMES de 1995 son las mismas que las PYMES de 2020?

En nuestra opinión esto demuestra que el universo PYME nunca fue una prioridad en estos años, por lo menos en lo que a cesación de pagos se refiere.

Desde la génesis de la ley 24.522 pareciera que no fue muy relevante la necesidad que tenían las PYMES de tener un régimen adecuado para su estado de insolvencia, siendo que en el proyecto de ley remitido al Congreso ni siquiera existía un régimen para ellas, sino que fue incorporado durante el trámite parlamentario.

Asimismo, hemos advertido que existen diferencias sensibles en lo que la ley de concursos y quiebras considera como PyME y lo estipulado por las normas específicas en la materia.

En nuestra opinión, es como un árbol que crece torcido. Va pasando el tiempo y sigue creciendo, pero en una dirección distinta de la correcta. Le faltó a nuestra ley 24.522, en lo que a pequeños concursos se refiere, ese vector clavado al suelo donde poder atar el árbol para que crezca derecho.

En Argentina no existe tratamiento legislativo concursal especial o diferenciado para estos sujetos, a diferencia de otros países como Alemania, Francia, Colombia, USA, Italia, entre otros. En la Argentina, existen proyectos de reforma que incorporan esta cuestión pero que a la fecha no han tenido sanción.

La crisis económica del consumidor constituye un fenómeno distinto al de una empresa, aunque podría tener algunos puntos de contacto con el concurso del pequeño empresario o pequeña empresa. El consumidor es un deudor que generalmente carece de activos o si los tiene son escasos, como ocurre muchas veces con las pequeñas empresas. Su capacidad económica es la de generar ingresos en retribución de su trabajo y los bienes comprometidos son sus derechos elementales para una vida digna, muy similar a la situación del pequeño empresario.

Resulta interesante analizar el sobrendeudamiento de estos sujetos, no solo por su similitud con las pequeñas empresas, sino también por su influencia en el mundo económico, atento que de un lado están los productores de bienes y servicios (de diversa envergadura) y por otro los consumidores, sin los cuales el sistema económico y el mundo de los negocios no podría funcionar.

Como bien explica Dasso (2012) la ley 24.522 de 1995, vigente con las reformas introducidas en las leyes 25.589/2002, 26.086/2006 y 26.684/2011, consagra como presupuesto material del procedimiento denominado “de Concursos y Quiebras” a todas las personas de existencia visible, o ideal de carácter privado y también las sociedades en los que el estado nacional, provincial o municipal, sea parte cualquiera sea el porcentaje de su participación, también el patrimonio del fallecido mientras separado del patrimonio de los sucesores y los deudores domiciliados en el extranjero, respecto de bienes que existieren en el país (art. 1). Desde este punto de vista, el consumidor, aparece comprendido en la categoría de “personas de existencia visible” y, consecuentemente, el procedimiento de la ley de concursos y quiebras está a la mano del sujeto consumidor.

En el supuesto del consumidor ni siquiera ha sido mencionado en forma especial dentro de la ley concursal, desatendiendo las peculiares características del endeudamiento de dichos sujetos que entraron en la ley positiva con mayor fuerza a partir de la reforma de la constitución de 1994 que sancionó en su artículo 42 los derechos y garantías de los consumidores y por la ley 24.240 de Defensa del Consumidor –del 22 de septiembre de 1993- que dio un largo tratamiento a la figura del consumidor pero sin hacer referencia a su sobrendeudamiento.

En la actualidad, el Código Civil y Comercial de la Nación -Ley 26.994 del 1° de octubre de 2014, en vigencia a partir del 1°de agosto de 2015 según ley 27.077- en su artículo 1092 define la relación de consumo y el concepto de “consumidor” de la siguiente manera:

Artículo 1092: Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Este es el tratamiento actual que la legislación de Argentina le da a la figura del consumidor en nuestro país. Si bien como hemos dicho, el consumidor se encuentra en el polo opuesto al empresario en el mundo de los negocios, corresponde resaltar que, por definición, envergadura y forma de incidir en la economía, el consumidor está más cerca del pequeño empresario que de la gran empresa, por lo menos para regular su insolvencia o cesación de pagos.

El proyecto elaborado por la comisión Resolución 1163 del 22/5/2015 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos fue elevado al mismo el 11/08/2015. El Proyecto incorpora como Capítulo IV del Título IV el “Concurso de las personas humanas que no realizan actividad económica organizada y otros sujetos”. La numeración de artículos que surgen en el presente apartado corresponde al numeral de los artículos del Código Civil y Comercial que serían alcanzados por el proyecto de reforma.

En dicho Proyecto se establece como Presupuesto Subjetivo para este tipo de concursamientos a las personas humanas que no realicen actividad económica organizada, ni sean titulares de empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicio. Comprende específicamente a las personas humanas que: (i) realicen actividad de empleo público, privado o dependiente; (ii) ejerzan una profesión liberal o actividad autónoma independiente, incluyendo a aquellas que estuvieran inscriptas como empleadores y tengan hasta 3 trabajadores en relación de dependencia (art. 296).

Asimismo, como Presupuesto Objetivo el proyecto opta por una definición amplia, exponiendo tres situaciones económicas alternativas posibles: (i) estado de cesación de pagos; (ii) dificultades económicas o financieras de carácter general; sobreendeudamiento (art. 295).

Los requisitos de admisibilidad de dicho concurso preventivo son iguales a los del concurso preventivo ordinario art. 11 de la ley 24.522 (art. 299).

Se introduce una etapa de conciliación en la que se designa un conciliador, en la resolución de apertura, que debe ser abogado/a o contador/a y ordena al deudor publicar edictos dentro de los 5 días de aceptación del cargo por el conciliador, durante 2 días conteniendo sus datos y citación a los acreedores para verificar sus créditos ante el conciliador dentro de los 10 días de publicado el último edicto. Dispone también la inhibición general de bienes registrables (art. 302).

La etapa de conciliación se extiende por 90 días a contar de la última publicación y en ella el conciliador debe controlar la situación patrimonial del deudor, siendo su misión promover y facilitar acuerdos con los acreedores. El deudor conserva sus facultades para su actividad artesanal, profesional o en relación de dependencia (art. 304).

El acuerdo conciliatorio requiere la conformidad de acreedores que representen la mayoría absoluta del capital verificado y admisible aplicándose las exclusiones del art. 45 de la LCQ. En caso de no lograr el acuerdo el conciliador tiene a su cargo formular la propuesta de repago o cualquier otra solución que estime pertinente (art. 306 incisos. 6 y 7). Los acuerdos deben ser otorgados en instrumento firmado por el conciliador y los acreedores o, en su caso, por representación de los acreedores debidamente certificada por escribano público o poder ante el secretario del juzgado (art. 307 inciso 1). El contenido de los acuerdos puede estar referidos a distintas categorías y ser diferentes entre sí, por vía de quitas y esperas sin límites en tiempos y montos. Dentro de los 2 días de vencido los 90 días del período de conciliación, el conciliador debe presentar al juez los convenios indicando porcentajes de acreedores y capital que hubieren conciliado (art. 307 incisos 2 y 3).

En el caso en que se hubiere obtenido la conformidad de acreedores que representen mayoría absoluta del capital verificado y admisible el juez hacer saber la existencia de acuerdo y a partir de la notificación por ministerio de la ley los acreedores disponen del período de impugnación previsto en el art. 50 (art. 308).

Se prevé el ejercicio del verdadero cramdown power, atento que en la hipótesis de no existir acuerdo el juez puede imponer un plan de reorganización que considere razonable atendiendo a las circunstancias referidas a los créditos, su origen, el contexto social y familiar del deudor y su conducta durante el proceso. Se destacan las amplias facultades judiciales para integrar el acuerdo, aumentar o reducir plazos, adecuar los montos sin afectar la subsistencia decorosa del deudor y su familia (art. 309 incisos 3 y 4). Los efectos del acuerdo son los mismos del acuerdo regular establecidos en el Capítulo V Sección III arts. 65 a 70 LCQ (art. 309 in fine).

En caso de incumplimiento total o parcial, a instancias del acreedor el juez puede derivar la cuestión al conciliador para una nueva negociación por un periodo no mayor a 60 días, prorrogable a criterio del juez cuando lo estimara razonable (art. 311).

El fracaso del procedimiento conciliatorio, por cualquier causa no determina la quiebra, sino que autoriza al juez a disponer la liquidación por el enajenador que designe para la realización de los bienes y por las vías que repute más idóneas para el resultado de la liquidación y el restablecimiento del deudor (art. 316). El conciliador debe presentar el Informe General dentro de los 30 días (a contar de los 30 días de iniciada la liquidación) con el contenido del art. 39 LCQ en lo que fuere pertinente y pronunciarse sobre eventuales acciones de responsabilidad (arts. 313 y 314).

Realizados los bienes e ingresados los fondos, el conciliador debe presentar el Informe Final con el Proyecto de Distribución que queda a disposición de los acreedores por 5 días. Si hubiere impugnaciones durante ese término el juez resolverá la aprobación o la reformulación del proyecto, notificando a cada acreedor quedando los fondos disponibles en el banco interviniente, aplicando en lo pertinente los arts. 228 a 233 de la LCQ (art. 317).

Si el producto de la realización de bienes no alcanzare para pagar la totalidad de créditos corresponde el prorrateo en primer lugar para gastos de justicia y el saldo conforme al régimen de privilegios dispuestos en la ley. Producida la distribución el juez declara extinguida las deudas, salvo los gastos de justicia, alimentos, daño moral a la persona humana y daño material derivado de lesiones psicofísicas. El juez puede imponer al deudor cursos dirigidos a la educación para el consumo de productos o servicios o ayuda a evaluar alternativas eficientes en orden a evitar situaciones futuras análogas (art. 318).

Como se puede apreciar, en este proyecto se adoptó un modelo administrativo y judicial combinado con bastante incidencia del conciliador designado en el curso del proceso. El rol judicial se mantiene siempre concretado no sólo en el control de legalidad sino también en el de mérito y oportunidad pues sigue siendo potestad judicial exclusiva la resolución de verificación, y la homologación del acuerdo.

Sería una primera experiencia para nuestro ordenamiento concursal de un sistema concursal con intervención de un conciliador. Aunque ya existen otros modelos de tal naturaleza vigentes en el derecho comparado, este proyecto asume características propias a nuestro medio jurídico y a la actual problemática económica y social argentina.

10. Derecho comparado de España, Italia, Colombia, y Alemania sobre Pequeños Concursos

Hemos elegido estos países porque son los que poseen un trámite realmente diferenciado respecto del ordinario y por ello implican un aporte a nuestro trabajo.

Por otro lado, el derecho alemán, español e italiano siempre fueron una gran influencia sobre el nuestro, el derecho alemán siempre fue de avanzada. Ellos sumados al colombiano –por su proceso simplificado- constituyen una buena masa crítica del derecho continental para ser analizado

10.2 Legislación Española: ley 22/2003, modificada con efecto a partir del 1/9/2020

La ley concursal española fue modificada recientemente por el Decreto Legislativo 1/2020 de fecha 5 de mayo de 2020, publicado en BOE número 127 del 07/05/2020, pero su entrada en vigencia ocurrirá a partir del 1 de septiembre de 2020. En este país sí se establece un procedimiento especial para PYMES.

En dicha norma se establece un procedimiento abreviado para patrimonios de menor envergadura, siguiendo la tradición de la ley 22/2003 publicada en B.O.E. número 164 del 10 de julio de 2003 que ya había establecido este tipo de procedimiento diferenciado. En el artículo 190 de dicha norma se determinaban los requisitos que tenían que cumplirse para acceder a dicho trámite simplificado, y en particular decía que el deudor debía ser una persona natural o jurídica que estuviera autorizada a presentar balance abreviado por las leyes españolas, y que la estimación inicial de su pasivo no debía superar 1.000.000 de euros.

Por su parte, el artículo 191 de la misma ley establecía que este procedimiento abreviado implicaba la reducción a la mitad de todos los plazos previstos para el concurso ordinario, salvo aquellos que, por razones especiales, el juez quisiera mantener para el mejor desarrollo del procedimiento. Los españoles han regulado este proceso aplicando “cirugía mayor”, siendo que directamente aplican una reducción general y sensible para todos los plazos, sin especificar ninguno en especial. Expresamente se fijaba el plazo de un mes para la presentación del informe de la administración concursal –figura similar a nuestro síndico y que en este tipo de procesos se integraba con un solo miembro, salvo disposición judicial-, pudiendo prorrogarse por orden judicial hasta 15 días.

En la ley concursal de Alemania denominada Insolvenzordnung InsO – Estatuto de Insolvencia- , promulgado el 5 de octubre de 1994 y modificada por última vez el 1 de enero de 2002, como bien explica Alegría (2005) existen fundamentalmente tres procedimientos para la crisis empresaria de pequeñas empresas o patrimonios, a saber: (i) Trámite de exoneración de la deuda residual: Regulado bajo el Título VIII, Secciones 286; que se aplica a todos los deudores que sean personas humanas en estado de insolvencia. (ii) Procedimiento de insolvencia del consumidor y pequeños procedimientos equiparables: El Título IX de la ley alemana, Secciones 304 y siguientes, regula bajo esta denominación, un procedimiento especial aplicable únicamente a las personas de existencia visible que cumplan con determinadas condiciones y requisitos para poder ser considerados consumidores, y (iii) Procedimiento de Insolvencia de la Herencia: El Capítulo X, Secciones 315 y siguientes, lo regulan.

Siendo que el tema que nos ocupa es el mundo de las PyMES, vamos a explicar el procedimiento aplicable a la referencia (ii) citada precedentemente y que en su traducción literal se llama “Procedimiento de Liquidación de Deudas”, aunque no se trate específicamente de dichos tipos de empresas sino más bien de personas humanas.

Sobre el particular podemos remarcar que los presupuestos para la apertura de este tipo de procedimientos contra la insolvencia, y que están regulados en el artículo 304 de la ley, son los siguientes:

En cuanto al trámite en sí, el deudor deberá presentar con la solicitud los siguientes requisitos dispuestos por el art. 305 de la misma, a saber: 1) Un certificado expedido por una persona u organismo idóneo del que se desprenda que en los últimos seis meses anteriores a la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia se ha intentado infructuosamente llegar a un acuerdo extrajudicial con los acreedores sobre la base de un plan; el plan se adjuntará y se explicarán las razones principales de su fracaso; los jurisdicción provincial –Länder- podrán determinar qué personas u organismos deben considerarse adecuados; 2) la solicitud de concesión de la condonación de la deuda residual -sección 287. Este proceso de exoneración de deuda establece que si el deudor es una persona física, se la podrá eximir de sus obligaciones, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 287 a 303, no cumplidas mediante el procedimiento de insolvencia y debidas a los acreedores del procedimiento de insolvencia-, o la declaración de que no se solicitará la condonación de la deuda residual; 3) un registro de los activos disponibles y de los ingresos -registro de los activos-, un resumen del contenido principal de dicho registro -resumen de los activos-, un registro de los acreedores y un registro de los créditos frente al deudor; los registros y la descripción general de los activos también incluirán una declaración de que su contenido es correcto y completo y 4) un plan para la liquidación de las deudas; que podrá contener todas las disposiciones adecuadas para la liquidación adecuada de las deudas cuando se tengan en cuenta los intereses de los acreedores, así como los bienes, ingresos y circunstancias familiares del deudor; el plan incluirá si y en qué medida las garantías, y otros títulos pertenecientes a los acreedores se verán afectados por el plan.

El registro de reclamos dispuesto por subs. 1 No. 3 anterior, también puede referirse a declaraciones de créditos hechos por los acreedores. A solicitud del deudor, los acreedores estarán obligados a proporcionar al deudor una declaración escrita de sus créditos contra él, a su costa, para ayudarlo a preparar el registro de las reclamaciones; en particular, deberán indicar el alcance de sus reclamos y su categorización en reclamo principal, intereses y costos. La solicitud por parte del deudor debe incluir una referencia a una solicitud de apertura de procedimientos de insolvencia que ya se haya presentado ante un tribunal, o cuya presentación está prevista en un futuro próximo.

Si el deudor no cumplimenta con dichos requisitos en el plazo de 30 días, la solicitud será rechazada.

El art. 306 establece los efectos de la solicitud de este procedimiento y así determina que los procedimientos relacionados con esta solicitud de apertura se suspenderán hasta que se tome la decisión sobre el plan de liquidación de deudas. Este período no excederá de tres meses. Después de escuchar al deudor, el tribunal ordenará la continuación de los procedimientos relacionados con la solicitud si es probable que el plan de liquidación de deudas no sea aceptado. Sin perjuicio de ello, se podrán ordenar salvaguardias. Si este proceso es iniciado por un acreedor, el tribunal le dará al deudor la oportunidad de presentar su solicitud, antes de la decisión de apertura propuesta por el acreedor. Si el deudor presenta una solicitud en ese caso, la misma también se aplicará a la solicitud del acreedor. En este caso, el deudor intentará inicialmente alcanzar un acuerdo extrajudicial de conformidad con la sección 305.

En cuanto a los derechos de los acreedores, el art. 307 determina que el tribunal de insolvencia notificará a los acreedores nombrados por el deudor el plan para la liquidación de deudas, así como la descripción general de los activos, y al mismo tiempo solicitará a los acreedores que dentro del plazo de un mes se manifiesten sobre los registros especificados en el art. 305 subs. 1 No. 3 citado anteriormente y sobre el plan para la liquidación de deudas. Una vez vencido el plazo de un mes referenciado, el deudor tendrá la oportunidad de enmendar o hacer adiciones al plan para la liquidación de deudas dentro de un plazo establecido por el tribunal, si es necesario sobre la base de los comentarios de uno de los acreedores.

Sobre la homologación del plan, el art. 308 dispone que, si ningún acreedor se ha opuesto al plan para la liquidación de deudas, o si el acuerdo se reemplaza de conformidad con el art. 309, el mismo será homologado. Los acreedores y el deudor recibirán una copia del plan de liquidación de deudas y de su homologación. Las solicitudes de apertura de procedimientos de insolvencia y de concesión de la descarga de la deuda residual del art. 286 y ss se considerarán retiradas. Si los créditos no se incluyen en el registro del deudor ni se tienen en cuenta posteriormente cuando se prepara el plan para la liquidación de deudas, los acreedores pueden exigir que el deudor cumpla con los mismos. Esto no se aplicará en la medida en que un acreedor no haya agregado a la información de su reclamo en el registro de reclamos depositados para su visualización en el tribunal de insolvencia dentro del período establecido. Si estaba dentro del registro y fue notificado del plan y este no hizo manifestación alguna, su crédito quedará extinguido.

El poder jurisdiccional se hace presente en los casos donde resulte necesario para concluir con este plan y poder ejecutarlo. Así, si el plan para la liquidación de deudas ha sido aprobado por más de la mitad de los acreedores nombrados, y si el total de los créditos de aquellos acreedores que han dado su aprobación asciende a más de la mitad de las reclamaciones de los acreedores nombrados, en la solicitud de apertura del procedimiento, el tribunal de insolvencia reemplazará las objeciones de un acreedor al plan de liquidación de deudas con un acuerdo, conforme lo dispone el art. 309 de la ley. Esto no se aplicará si: 1) el acreedor que ha formulado objeciones no se tiene en cuenta de manera adecuada en relación con los otros acreedores, o 2) presumiblemente este acreedor se encuentra en desventaja económica por el plan para la liquidación de deudas en comparación con la implementación del procedimiento para abrir procedimientos de insolvencia y descarga de deuda residual. En caso de duda, los ingresos, los bienes y las circunstancias familiares del deudor en el momento de la solicitud se tomarán como base durante todo el período del procedimiento.

El acreedor tendrá derecho a ser escuchado antes de la resolución judicial y en caso de no estar de acuerdo con su reemplazo podrá apelarla. Si el acreedor demuestra que su crédito no declarado por el deudor existe o si fue declarado, pero alcanza un monto que es mayor o menor que el declarado por aquel, y si el resultado de la disputa es decisivo con respecto a si el acreedor se ha tenido en cuenta adecuadamente en comparación con los otros acreedores, la aprobación de este acreedor no puede ser reemplazada.

Si no se aprueba el plan presentado por el deudor, el juez debe decidir sobre la apertura del procedimiento de insolvencia con un trámite simplificado de conformidad con lo dispuesto por el art. 311 y ss de la ley.

En tal sentido, el art. 312 establece al respecto que la publicidad del procedimiento se realizará mediante edictos y el artículo 9° subs. 2 –normas de publicación general dispuestos para los procesos de insolvencia- no se aplicarán. Cuando se abren los procedimientos de insolvencia, se anulará la reunión de verificación dispuesta por el art. 29 de la ley. Si se abre el procedimiento a solicitud del deudor, el período mencionado en el art. 88 –esta dispone que si un acreedor del procedimiento de insolvencia durante el último mes anterior a la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia o después de dicha solicitud ha adquirido en virtud de la ejecución una garantía que embarga los bienes del deudor que forman parte de los bienes del procedimiento de insolvencia dicha garantía quedará legalmente inválida cuando se abra el procedimiento de insolvencia- será de tres meses. Si los activos del deudor son claros, el número de acreedores o el alcance de las obligaciones son bajos el tribunal puede ordenar que los procedimientos o partes de los mismos se lleven a cabo por escrito, pudiendo modificar tal decisión en cualquier momento. No se aplicarán las disposiciones relativas al plan de insolvencia -secciones 217 a 269- y sobre administración de la insolvencia - secciones 270 a 285-

Se nombrará un fiduciario (art. 313) para la administración de la insolvencia que se denominará Administrador en los términos de los arts. 56 a 66 –normas que explican los funcionarios del proceso de insolvencia- de la ley. Este último no tiene derecho a impugnar las transacciones de conformidad con las secciones 129 a 147 – son las normas que regulan las acciones contra los actos realizados antes de la insolvencia y que perjudicaron a los acreedores-, sino cada acreedor de los procedimientos de insolvencia. Los costos incurridos por el acreedor deben ser reembolsados primero de los ingresos. La asamblea de acreedores puede comisionar al fiduciario o al acreedor para impugnar. Si la asamblea de acreedores ha comisionado a un acreedor para impugnar la transacción, los costos incurridos por él serán reembolsados de los activos involucrados en los procedimientos de insolvencia si no pueden cubrirse con los ingresos. El administrador no tendrá derecho a disponer de bienes muebles respecto de los cuales existan promesas u otros derechos especiales. El acreedor involucrado es quien tendrá derecho de disposición.

Por último, el art. 314 de la ley establece un proceso de distribución simplificada y, sobre el particular dispone que, a petición del administrador, el tribunal de la insolvencia ordenará la renuncia total o parcial a la enajenación de los bienes que sean objeto del procedimiento de insolvencia. En este caso, también ordenará al deudor que pague una suma al administrador fiduciario en un plazo fijado por el tribunal de conformidad con el valor de los bienes que habrían tenido que distribuirse a los acreedores del procedimiento de insolvencia. La orden no se dictará si la enajenación de los bienes que sean objeto del procedimiento de insolvencia parece necesaria, en particular en interés de los acreedores. Los acreedores del procedimiento de insolvencia serán oídos antes de la decisión. La decisión sobre la solicitud del deudor de que se conceda la condonación de la deuda residual (arts. 289 a 291) no se adoptará hasta la expiración del plazo fijado para el pago al administrador anteriormente mencionado. A petición de uno de los acreedores del procedimiento de insolvencia, el órgano jurisdiccional denegará la condonación de la deuda residual si el importe adeudado en virtud de dicha orden judicial no se ha pagado ni siquiera después de la expiración de un nuevo plazo de dos semanas fijado por el tribunal con referencia a la posibilidad de denegar la concesión de la condonación de la deuda residual. El deudor será oído antes de que se adopte una decisión. De esta forma se da una clara prioridad a los honorarios del administrador.

En síntesis, el deudor deberá acompañar en su presentación la solicitud de la liberación de la deuda residual y de saneamiento judicial de bienes, mediante un plan de pagos razonable, donde no necesariamente deberá incluir a todos los acreedores o créditos. Dicho plan debe ser aprobado por los acreedores y aceptado por el Juez. El documento resultante de dichas aprobaciones constituye un título de ejecución forzosa. Cuando más de la mitad de los acreedores que representen más de la mitad de los créditos incluidos por el deudor hayan aprobado el plan del deudor, el juez puede, sustituir la voluntad de los acreedores disconformes, a pedido de la masa que prestó su conformidad, acción similar a lo que conocemos como cramdown power. Sin embargo, en ningún caso, el Juez puede suplir la voluntad de los acreedores privilegiados. Sino se aprueba el plan presentado por el deudor, el juez debe decidir sobre la apertura del procedimiento de insolvencia con un trámite simplificado.

La ley italiana adquiere particular relevancia, por cuanto su sistema y sus normas fueron siempre especial punto de referencia de la legislación argentina, y posee un régimen especial concursal para PYMES y también para consumidores.

La insolvencia en Italia, recordamos, estuvo regulada por una norma madre que es el Real Decreto N°267 del 16 de marzo de 1942, que luego fue modificada por la ley de quiebras italiana. El Decreto Legislativo 35 del 14 de marzo de 2005, convertido en Ley Nº 80 del 14 de mayo de 2005 instauró la nueva regulación del Concordato Preventivo y la Revocatoria Concursal e incorporó al ordenamiento peninsular el Acuerdo de Reestructuración de las Deudas, constituyendo el primer capítulo de la reforma integral del derecho concursal italiano, vigente desde 1942 y que la doctrina venía pidiendo desde hacía varios lustros.

Sin embargo, el derecho concursal italiano continuó con sus reformas y así dictó un decreto legislativo N° 14 del 12 de enero de 2019, conocido como el “Código de crisis e insolvencia empresarial", cuya vigencia estaba prevista para el 15 de agosto de 2020 pero por el brote de COVID-19 fue aplazado para 1° de septiembre de 2021. Este código es una reforma estructural y dogmática del sistema.

El art. 2°, apartado 1.d, del citado código define a las pequeñas empresas como a las que presentan conjuntamente los siguientes requisitos: 1) un activo de una cantidad total anual no superior a trescientos mil euros en los tres ejercicios antes de la fecha de presentación de la solicitud para la apertura de la liquidación judicial o desde el inicio de la actividad si es duradera inferior; 2) ingresos, de cualquier forma que sean, para un importe anual total no superior a doscientos mil euros en el tres años antes de la fecha de presentación de la solicitud de apertura de la liquidación judicial o desde el inicio de la actividad si de duración más corta; 3) una cantidad de deudas, incluso si no están vencidas, no más de quinientos mil euros; los valores mencionados pueden ser actualizado cada tres años por decreto del Ministro de Justicia adoptado de conformidad con el artículo 348.

Los requisitos para su definición son conjuntivos y no alternativos como en nuestra legislación.

Y al consumidor lo define en el apartado 1.e del mismo artículo como la persona física que actúa con fines extraños a la actividad empresarial, comercial, artesanal o profesional.

En el mismo art. 2° de dicha ley se establecen los siguientes conceptos económicos que serán utilizados a lo largo de la propia ley, a saber: a) "crisis": será el estado de dificultad económica y financiera que hace probable la insolvencia del deudor, y que para las empresas lo hará manifestado como insuficiencia de los flujos de efectivo futuros a cumplir regularmente las obligaciones planificadas; b) “insolvencia": será el estado del deudor manifestado por valores predeterminados u otros hechos externos, que demuestran que el deudor ya no puede satisfacer a regularmente sus propias obligaciones, c) “sobreendeudamiento": será el estado de “crisis” o “insolvencia” del consumidor, profesional, emprendedor menor, del empresario agrícola, de las nuevas empresas innovadoras mencionadas en decreto ley 18 de octubre de 2012, N° 179, convertido, con modificaciones, por ley de 17 de diciembre de 2012, N° 221, y cualquier otro deudor que no esté sujeto a liquidación judicial o liquidación procedimientos administrativos obligatorios u otros procedimientos de liquidación proporcionados por código civil o leyes especiales en caso de crisis o insolvencia.

A pesar de existir varias herramientas para la insolvencia en Italia, queremos destacar 3 procesos que aplican para las PYMES: (i) Plan de recuperación –piano di risanamento- del art. 56 y b) Concurso Menor - Concordato Minore– en arts. 74 y ss el que desarrollaremos con más detalle por su novedad, (iii) Liquidazione Controllata –Liquidación controlada- que es un proceso liquidatorio regulado por los arts. 268 y ss. con algunas diferencias respecto de la liquidación judicial general.

También está previsto en el art. 67 del Código un procedimiento denominado como “Reestructuración de deuda del consumidor”.

El Código de Crisis e Insolvencia introduce además un nuevo instrumento de reestructuración conocido como procedimiento de "Alerta Temprana" -procedura di allerta e di composizione assistita della crisi- dispuesto por arts. 12 y ss del Código. Este procedimiento no está al alcance de los consumidores, pero sí de las PYMES, mas no para las grandes empresas. El objetivo del procedimiento de Alerta Temprana es detectar un deterioro en el desarrollo empresarial en una etapa temprana y señalarle al deudor la necesidad de actuar con carácter de urgencia para evitar la insolvencia y continuar sus actividades comerciales.

Desde una perspectiva procesal, consiste en un procedimiento bifásico que puede ser activado –en caso de reincidencia y/o posibles infracciones como constituye una situación de crisis -stato di crisi- por la junta legal -collegio sindacale-, o los auditores –revisori-, por ciertos acreedores públicos como la autoridad tributaria, fondo nacional de pensiones y agentes de recaudación, o voluntariamente por la misma PYME, si desea beneficiarse de ciertas medidas de recompensa concedidas a quienes se enfrentan a la situación de crisis en una etapa temprana.

Los informes llevarán a la PYME a un panel de tres profesionales independientes, que la asesorarán en la reestructuración de su deuda y la solución de dificultades financieras. Este grupo de profesionales será nombrado por el llamado Organismi di Composizione della Crisi -OCC- creado en la Cámara de Comercio por recomendación de dicha Cámara, el órgano jurisdiccional y la asociación comercial a la que pertenece la PYME. A este respecto, el proyecto de decreto legislativo establece que dicha asociación comercial debe elegir entre una preselección de tres profesionales elaborada por el deudor.

Si la situación de crisis es confirmada después de las verificaciones realizadas por dicha junta, esta última apoyará a la PYME en la identificación de las medidas más adecuadas para superarla. En caso de fracaso, la PYME iniciará un procedimiento durante el cual el panel de profesionales asistirá activamente a la PYME en las negociaciones con sus acreedores y, eventualmente, buscará un acceso rápido a un procedimiento de reestructuración alternativo de los previstos en la ley, o a un procedimiento de quiebra.

En términos generales, el procedimiento de Alerta Temprana es un procedimiento extrajudicial caracterizado por la privacidad y la confidencialidad. Sin embargo, la PYME puede solicitar al tribunal que obtenga determinadas medidas de protección, como la suspender las acciones de ejecución por parte de los acreedores de la PYME.

El Plan de Recuperación es preparado por la compañía, generalmente con el apoyo de asesores comerciales y financieros. En el contexto de la ejecución de dicho plan, la empresa suele celebrar un acuerdo con sus principales acreedores - el Acuerdo de Recuperación- para expresar en un texto vinculante lo que el Plan de Recuperación prevé desde una perspectiva más económica.

No se necesita control o aprobación judicial y, por lo tanto, no es necesario presentar ninguna solicitud ante el tribunal u otras autoridades públicas. Los acreedores son libres de evaluar y aceptar la propuesta del deudor, ya que los acreedores no pueden ser obligados a aceptar las condiciones propuestas.

Los Planes de Recuperación no requieren el consentimiento de una mayoría específica de todas las reclamaciones pendientes, pero un experto independiente - generalmente un auditor externo- deberá certificar la viabilidad del Plan de Recuperación y la veracidad de los datos comerciales y contables del deudor que constituyen la base del Plan de Recuperación. El plan no está sujeto a publicación obligatoria en el registro de sociedades, pero un deudor puede decidir voluntariamente publicarlo en el registro de sociedades para beneficiarse de un determinado régimen fiscal.

Vamos a analizar ahora el Concordato Minore, que es el proceso más interesante desde el punto de vista de nuestra investigación.

El Código de la Crisis y la Insolvencia en su art. 74 establece que las pequeñas empresas antes definidas que se encuentren en un estado de sobreendeudamiento -sovraindebitamento-, excluidos los consumidores, pueden hacer una propuesta a los acreedores, cuando con ello se les permita continuar actividad comercial o profesional. Si no fuera posible, el acuerdo con los acreedores solo podrá llevarse adelante cuando se espera que la contribución de recursos externos aumente la satisfacción de los acreedores en forma sensible. La propuesta deberá indicar específicamente tiempos y métodos para superar la crisis de sobreendeudamiento y puede proporcionar la satisfacción, incluso parcial, de los préstamos otorgados a través de cualquier forma, así como la posible subdivisión de los acreedores en clases.

Por su parte, el art. 75 establece qué documentación hay que presentar, y cómo será el tratamiento de créditos privilegiados. Así, en cuanto a la documentación dispone que el deudor debe adjuntar a su solicitud: a) el plan con los balances, registros contables y fiscales declaraciones obligatorias y fiscales de los últimos tres años, salvo que el negocio haya comenzado hace menos años donde deberá acompañar todos los que posea; b) un informe actualizado sobre la situación económica, patrimonial y financiera; c) la lista de todos los acreedores, con sus respectivas causas e indicación de las sumas adeudadas; d) detalle de los actos de administración extraordinaria realizados en últimos cinco años; e) documentación relativa a salarios, pensiones, salarios y otros ingresos propios y familiares, indicando cuánto necesita para mantenerlo.

Respecto de los créditos privilegiados afirma que es posible proponer a esos acreedores privilegiados -promesa de pago o hipoteca- el pago parcial de sus créditos, cuando el pago propuesto no sea inferior al alcanzable en el caso que se proceda a la liquidación según su posición de privilegiado, teniendo en cuenta el valor de mercado atribuible a los bienes o derechos sobre los cuales existe el privilegio.

Cuando esté prevista la continuación de la actividad empresarial, podrá preverse el reembolso, en el plazo convenido, de las cuotas vencidas del contrato de préstamo con garantía real que graven los bienes de la empresa si el deudor, en la fecha de presentación de la solicitud de concurso, ha cumplido sus obligaciones o si el tribunal lo autoriza al pago de la deuda por el capital y los intereses vencidos en esa fecha. La OCC -Organismi di Composizione della Crisi- también certifica que el crédito garantizado podría satisfacerse en su totalidad con el producto de la liquidación del bien a valor de mercado y que el reembolso de las cuotas vencidas no afecta a los derechos de los demás acreedores.

El proceso debe formularse a través de la OCC, conforme lo afirma el art. 76 de la ley a quien deberá presentarse la solicitud con un informe detallado que incluya: a) una indicación de las causas del endeudamiento y la diligencia realizada por el deudor al asumir las obligaciones; b) una explicación de los motivos de la incapacidad del deudor para cumplir con las obligaciones contraídas; c) una indicación de la existencia de impugnaciones del deudor a los créditos denunciados; d) la evaluación de la integridad y fiabilidad de la documentación presentada con la solicitud, así como la conveniencia del plan en comparación con la alternativa de liquidación; e) la estimación de los costos del procedimiento; f) el porcentaje, métodos y tiempos de satisfacción de los créditos de los acreedores, g) la indicación de los criterios adoptados en la formación de la clases, según lo previsto por la propuesta.

La OCC, en su informe, también debe indicar si el prestamista, al momento de otorgar el préstamo, tuvo en cuenta la solvencia del deudor.

La OCC dentro de los siete días informará al agente de recaudación e impuestos, incluso de las autoridades locales competentes, y dentro de quince días deberá comunicar la deuda tributaria averiguada y la existencia de cualquier investigación pendiente.

La presentación de la solicitud suspende el curso de intereses convencionales o legales hasta el cierre de la liquidación, a menos que los reclamos estén asegurados por hipoteca u otro gravamen, con algunas excepciones.

En el art. 77 se determina que la solicitud de “concordato menor” será inadmisible si los documentos a que se refieren los artículos 75 y 76, demuestran que el deudor presenta requisitos dimensionales que excedan los límites establecidos en el artículo 2, párrafo 1, letra d), números 1), 2) y 3), o si ya ha entrado en situación de endeudamiento en los cinco años anteriores a la presentada, o ya se ha beneficiado del endeudamiento dos veces, o si se han cometido fraude a los acreedores.

La mayoría para la aprobación del Concordato Minore se establece en el art. 79 y en tal sentido dice que el acuerdo con los acreedores deberá ser aprobado por los acreedores que representen la mayoría de los créditos admitidos para votar. Los acreedores con privilegio, prenda o hipoteca, sobre los cuales la propuesta proporciona el pago total, no se cuentan para el cómputo de la mayoría y no tienen derecho a impugnar la propuesta, a menos que renuncien total o parcialmente al privilegio. Los acreedores privilegiados que no serán satisfechos en su totalidad, serán tratados como quirografarios por el resto del crédito insatisfecho. No serán admitidos a votar y no se cuentan a los efectos del cómputo de la mayoría, el círculo familiar íntimo del deudor, ni los cesionarios de sus créditos constituidos un año antes de la demanda de concordato.

Si los acreedores no contestan dentro del plazo la comunicación de la propuesta realizada por la OCC se entenderá que han dado su consentimiento a la propuesta.

El Concordato Minore no afectará los derechos de los acreedores frente a los obligados por contrato, a los fiadores del deudor ni a los obligados a hacerlo, salvo que se disponga lo contrario.

El concordato deberá ser homologado, según lo dispuesto por el art. 80”, cuando el juez haya verificado la admisibilidad legal y la viabilidad económica del plan y el logro de los porcentajes requeridos, en ausencia de controversias, organizando formas adecuadas de publicidad. Cuando uno de los acreedores o cualquier otra parte interesada impugna la idoneidad de la propuesta, el tribunal, tras oír al deudor y a la OCC, aprobará el Concordato Minore si considera que la ejecución del plan puede satisfacer el crédito del oponente en una medida no inferior a la alternativa de la liquidación. El Tribunal también puede aprobar el “Concordato Menor” aun cuando la Administración de Hacienda no se haya adherido a él, también considerando si la opción del acuerdo dará un mejor resultado que la alternativa liquidatoria.

El acreedor que hubiere determinado culpablemente la situación de endeudamiento o su agravamiento, no podrá presentar oposición o reclamación ante su homologación, aunque no esté de acuerdo, ni alegar causas de inadmisibilidad que no se deriven de comportamientos dolosos del deudor.

Si el juez rechaza la homologación, a causa de la ineficacia de las medidas de protección otorgadas, a solicitud del deudor, declarará abierto el procedimiento de liquidación controlado de conformidad con los artículos 268 y siguientes del código citado.

En caso de fraude, la solicitud mencionada en el párrafo anterior puede ser también propuesto por un acreedor o el ministerio público.

El art. 81 establece las normas de ejecución de concordato y en consecuencia dispone que la OCC supervisará el cumplimiento exacto del acuerdo con los acreedores, resolverá cualquier dificultad y, si es necesario, las presentará al juez. El deudor, por su parte estará obligado a realizar todos los actos necesarios para ejecutar el plan aprobado. Una vez finalizada la ejecución, la OCC, habiendo escuchado al deudor, presenta el informe final al juez. Si el juez aprueba el informe, procede con el pago de la remuneración, teniendo en cuenta el importe del acuerdo con el deudor. Si el juez no aprueba el informe, deberá indicar los documentos necesarios para la ejecución del acuerdo y una fecha límite para su cumplimiento. Si los requisitos no se cumplen en la fecha límite, el juez declara resuelta el “Concordato Menor” con los acreedores, observando en la medida de lo compatible, las disposiciones del artículo 82 de código. El juez toma en cuenta la diligencia de la OCC y, si no aprueba el informe, puede excluir el derecho al pago, de la misma forma podrá proceder el juez en caso de falla en la ejecución completa del plan o si el plan se ha convertido en inviable y no se puede cambiar.

La homologación de concordato puede ser revocada según lo dispone el art. 82, donde se dice expresamente que el juez puede revocar la homologación de oficio o a petición de un acreedor, fiscal o cualquier otra parte interesada, cuando se den algunas de estas circunstancias: (i) el mismo ha sido malicioso, (ii) si con negligencia grave se aumentó o disminuyó la responsabilidad, (iii) cuando fue quitado u ocultado una parte relevante de los activos o (iv) cuando se realizaron actividades para defraudar a los acreedores.

La solicitud de revocación no puede deducirse después del curso seis meses después de la aprobación del informe. Se requiere que la OCC informe cualquier hecho relevante al juez que pudieran ocasionar la revocación de la homologación. Sin perjuicio de ello, antes de proceder con la revocación, el juez deberá escuchar a las partes e intercambiar memorias escritas, y luego resolverá si hace lugar o rechaza la misma mediante sentencia justificada. La revocación de la homologación no afecta los derechos de los terceros de buena fe.

Este Concordato Minore podrá convertirse en un proceso de liquidación, según lo dispone el art. 83 en cualquier caso de revocación o recisión, donde el Juez, previa solicitud del deudor, ordenará la conversión en liquidazione controllata -liquidación controlada-. Si la revocación o la rescisión se produce por actos de fraude o de incumplimiento, el pedido podrá ser interpuesto también por los acreedores o por el Ministerio Público. En caso de conversión, el órgano jurisdiccional dará al deudor un plazo para completar el expediente y lo hará de conformidad con el art. 270.

Corresponde entonces ver el proceso de liquidación controlada que el legislador italiano ha sancionado para los casos de sobreendeudamiento que según la definición del art. 2° de la propia ley aplica para PYMES, con ciertas diferencias con el proceso liquidatorio judicial general.

En tal sentido, el art. 268 afirma que el deudor en situación de sobreendeudamiento podrá solicitar, mediante recurso ante el tribunal competente en virtud del apartado 2 del artículo 27, la apertura de un procedimiento de liquidación controlada de sus bienes. La solicitud también podrá ser presentada por un acreedor en procedimientos de ejecución individuales y, cuando la insolvencia se refiera al contratista, por el fiscal. Quedan excluidos de esta liquidación algunos créditos como los créditos de carácter alimentario y de mantenimiento, los sueldos, las pensiones, entre otros La presentación de la solicitud suspenderá, únicamente a los efectos del concurso, el curso de los intereses convencionales o legales hasta el cierre de la liquidación, a menos que los créditos estén garantizados por hipoteca, prenda o privilegio, con excepciones.

El deudor para peticionar esta liquidación deberá cumplir con lo dispuesto en el art. 269 de la ley. Esto significa que el deudor, con la asistencia de la OCC deberá acompañar un informe -elaborado por la OCC- en el que se evalúe la integridad y fiabilidad de los documentos presentados en apoyo de la solicitud y se describa la situación económica, financiera y patrimonial del deudor. La OCC informará de ello al agente de recaudación y a las oficinas fiscales.

Cumplido ello se procede de conformidad con lo dispuesto por el art. 270 y se decreta la apertura de la liquidación judicial. En la sentencia, el Tribunal: a) nombra al Juez Delegado; b) nombra al Liquidador; c) ordenará al deudor el depósito en el plazo de siete días de las cuentas y de los asientos contables y fiscales obligatorios, así como de la lista de acreedores; d) concederá a los terceros que tengan derechos sobre los bienes del deudor y a los acreedores que resulten de la lista depositada un plazo no superior a sesenta días para transmitir al liquidador, so pena de inadmisibilidad, la solicitud de restitución, de reivindicación o de admisión al pasivo establecida de conformidad con el artículo 201; se aplicará el artículo 10, párrafo 3; e) ordenará la entrega o la expedición de los bienes que formen parte del patrimonio de liquidación, a menos que, por motivos graves y específicos, considere autorizar al deudor o a un tercero a utilizar algunos de ellos. La medida tendrá carácter ejecutivo y será ejecutada por el liquidador; f) dispondrá la inserción de la sentencia en el sitio Internet del Tribunal o del Ministerio de Justicia. En caso de que el deudor ejerza una actividad empresarial, la publicación se efectuará igualmente en el Registro de Empresas; g) ordenará la transcripción de la sentencia a las oficinas competentes.

Si un contrato sigue sin ejecutarse o no se ha ejecutado plenamente en las prestaciones principales por ambas partes en el momento en que se abre el procedimiento de liquidación judicial, la ejecución del contrato quedará suspendida hasta que el liquidador, tras oír al deudor, declarará que sustituye al contrato en lugar del deudor, o bien asumirá, a partir de la fecha de su sustitución, todas las obligaciones conexas, o bien se retirará del mismo, salvo que, en los contratos de efecto real, ya haya tenido lugar la transferencia del derecho. El contratante podrá requerir al liquidador que le asigne un plazo no superior a sesenta días, transcurrido el cual se considerará terminado el contrato. En caso de continuación del contrato, sólo los créditos devengados durante el procedimiento serán predeterminados. En caso de rescisión del contrato, el contratista tendrá derecho a hacer valer en el pasivo de la liquidación controlada el crédito resultante del incumplimiento, sin que se le deba indemnización por el daño sufrido.

En el art 271 se establece algunas normas procesales generales mientras que en el art. 272 se establecen otros detalles sobre el proceso vinculados con la lista de acreedores, inventario de bienes y programa de liquidación. En el art 273 se regula la fijación del pasivo y allí se determina que el liquidador preparará un proyecto de estado pasivo, donde deberá incluir una lista de los titulares de derechos sobre los bienes muebles e inmuebles que sean propiedad del deudor o que obren en su poder, y lo comunicará a los interesados en la dirección de correo electrónico certificada indicada en la solicitud. Podrán presentarse observaciones en un plazo de quince días, pero ante la falta de las mismas el liquidador formará el estado pasivo. Cuando se formulen observaciones que el liquidador considere fundadas, dispondrá, en un plazo de quince días más para hacer un nuevo proyecto de estado pasivo. Si las impugnaciones son insalvables, el liquidador remite las actuaciones al juez delegado, que garantiza la formación definitiva del pasivo mediante su decreto. Contra el decreto se puede presentar la demanda ante la junta, de la cual no puede formar parte el juez delegado y ese procedimiento se desarrolla sin formalidad, garantizando el respeto del procedimiento contradictorio. Las acciones del liquidador están establecidas en el art. 274, sobre las que destacamos que podrá iniciar o proseguir toda acción prevista por la ley para conseguir la disponibilidad de los bienes comprendidos en el patrimonio del deudor y toda acción dirigida al cobro de los créditos. Siempre con la autorización del juez delegado, iniciará o proseguirá las acciones destinadas a que se declaren ineficaces los actos realizados por el deudor en perjuicio de los acreedores.

En el art. 275 se establece el plan de ejecución de la liquidación, poniendo en cabeza del liquidador la responsabilidad de ejecutarlo, debiendo informar al Juez delegado cada seis meses. El liquidador tendrá la administración de los bienes que compongan el patrimonio de liquidación. Terminada la ejecución, el liquidador presenta al juez el estado final. Si el órgano jurisdiccional comprobará la conformidad de los actos reglamentarios con el programa de liquidación y, si aprueba el balance, liquidará la retribución del liquidador. Si no aprueba la declaración, indicará los actos necesarios para la conclusión de la liquidación o las rectificaciones y adiciones apropiadas de la declaración, así como un plazo para su cumplimiento. Si los requisitos no se cumplen en el plazo, incluso prorrogado, el órgano jurisdiccional procederá a la sustitución del liquidador y, en la liquidación de la remuneración, tendrá en cuenta la diligencia prestada, con la posibilidad de excluir total o parcialmente la compensación. Por último, si es aprobado el informe, el liquidador procederá a la distribución de las cantidades que resulten de la liquidación según el orden de prelación resultante del balance, tras la constitución de un proyecto de adjudicación que deberá comunicarse al deudor y a los acreedores, con un plazo máximo de quince días para la presentación de observaciones. Se establecen mecanismos procesales para las observaciones al plan de distribución final.

La conclusión del proceso de Liquidazione controllata está regulado por el art. 276 y en el art. 277 se establece que los acreedores con causa o con efecto posterior a la ejecución de la publicidad contemplada en el artículo 270 no podrán proceder con carácter ejecutorio a los bienes objeto de liquidación. Y los créditos nacidos con ocasión o en función de la liquidación se satisfarán con preferencia sobre los demás, con exclusión de los ingresos procedentes de la liquidación de los bienes prendados e hipotecados por la parte destinada a los acreedores garantizados.

Con fecha 3 de junio de 2020 se sancionó en Colombia el Decreto Legislativo N° 772 mediante el cual se dictaron medidas especiales en materia de insolvencia que tendrían en principio un plazo de vigencia de 2 años desde su entrada en vigencia –art. 1-. Dicho decreto fue dictado en el marco de la emergencia social, económica y ecológica resuelta por el decreto 637 del 6 de mayo de 2020 –por COVID-19-.

Este país, sí posee normas específicas para el tratamiento de la cesación de pagos de las PYMES.

En dicho decreto, en su Título II, se regula el “Proceso de Reorganización abreviado y proceso de liquidación Judicial simplificado”.

Allí en su artículo 11 se establece que el proceso de reorganización abreviado será dirigido hacia para pequeñas insolvencias. Se remarca que en Colombia el régimen concursal está regulado por la Ley 1116 de 2006 y este decreto viene a modificar algunas partes del mismo.

En dicha norma se establecen los requisitos de entrada al sistema abreviado en forma expresa, determinando que, a tal fin, se deberá respetar lo siguiente: (i) los activos deben ser inferiores o iguales a cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes -5.000 SMMLV- que al 7 de junio de 2020 cada SMMLV era equivalente a $ 877.803. Se aclara que el gobierno nacional colombiano podrá nacional podrá disponer que el monto de activos previsto en este nuevo decreto legislativo para la aplicación del proceso abreviado sea diferente.

Respecto de la solicitud de concurso preventivo, el deudor deberá presentar todos los requisitos dispuestos establecidos en la Ley 1116 de 2006 y acreditar el supuesto de cesación de pagos. El Juez deberá constatar el cumplimiento de todos los requisitos y allí admitirá el inicio del proceso abreviado. En la providencia de apertura se incluirán, además de las órdenes aplicables dispuestas para cualquier proceso de reorganización -artículo 19 de la Ley 1116- las siguientes: 1. Se designará al promotor conforme a lo previsto en la Ley 1116 de 2006 –el promotor es un auxiliar de justicia de funciones similares a la del síndico en la ley argentina-. 2. Se ordenará al promotor presentar el proyecto de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto –debe incluir los créditos nacidos entre el pedido y la admisión del proceso-, ordenará al deudor a actualizar el inventario de activos y pasivos con corte al día anterior al auto de admisión, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del auto de inicio del proceso. 3. Se ordenará al deudor inscribir el formulario de ejecución concursal en el Registro de Garantías Mobiliarias de que trata la Ley 1676 de 2013. 4. Se ordenará informar a los juzgados y entidades que estén interviniendo en los procesos ejecutivos, de cobro coactivo, y de restitución contra el deudor, con el fin de que apliquen los artículos 20, 22 y 70 de la Ley 1116 –medidas para proteger el patrimonio del deudor como la imposibilidad de iniciar nuevos juicios de cobro o de recuperación de bienes contra el mismo, y la continuación de juicios cuando hay codemandados- y lo previsto en el artículo 4° del decreto 776/2020 –levantamiento de todas las medidas cautelares y devolución del dinero embargado al deudor. El promotor deberá controlar el uso de los bienes desembargados-. 5. Se fijará una fecha que tenga lugar dentro de los tres meses siguientes a fin de llevar a cabo una audiencia de conciliación sobre las objeciones a la calificación y graduación de créditos, determinación de los derechos de voto y de presentación del acuerdo de reorganización. Las objeciones, junto con las pruebas que las soportan, se deberán presentar a más tardar con cinco días de antelación a la fecha de la reunión. Desde la presentación de cada objeción, el deudor deberá realizar esfuerzos de acercamiento con el acreedor objetante con el fin de conciliarla. 6. Se fjjará una fecha para la audiencia de resolución de objeciones y de confirmación del acuerdo de reorganización.

En el caso que el deudor no cumpla satisfactoria y oportunamente con las órdenes impartidas en el auto de apertura, o en cualquier momento que el juez lo considere adecuado para la buena marcha del proceso, podrá remover al representante legal en caso de personas jurídicas o al propio deudor cuando fuera una persona humana y designar a un promotor en su reemplazo.

En la audiencia de conciliación se procederá a lo siguiente: a) El Juez del Concurso procederá a la verificación de asistencia de los acreedores presentes o representados, b) Luego, el promotor presentará un resumen de las objeciones conciliadas y aquellas que se encuentren pendientes, c) El Juez exhortará a las partes a conciliar sus diferencias y podrá suspender la reunión a efectos de que el deudor y sus acreedores puedan resolver sus diferencias, fijando inmediatamente fecha para su reanudación, d) Agotadas todas las sesiones de la reunión de conciliación, el promotor levantará un acta de lo ocurrido y la allegará al expediente dentro de los tres días siguientes a la última sesión, junto con el informe de objeciones formuladas, conciliadas y no conciliadas e, igualmente, expondrá el plan de negocios y la propuesta de acuerdo de reorganización, sustentado en el flujo de caja proyectado por el deudor.

A continuación, el Juez realizará la audiencia de resolución de objeciones y de confirmación del acuerdo de reorganización dispuesta en la apertura, en la cual, inicialmente, se resolverán las objeciones presentadas por los acreedores en relación con el proyecto de calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos, únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales presentadas previamente por escrito. De no asistir a la audiencia o no presentar la sustentación durante la misma, la objeción se entenderá desistida. El acuerdo celebrado deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la legislación vigente –arts. 31, 32 y ss. Allí básicamente se dispone la mayoría absoluta de votos de por lo menos 3 categorías, si el total son 3, de 2 categorías y si son solo 2 categorías de la mayoría de ambas. Si se consigue el 75% del total de votos ya es suficiente también, aunque no se cumplan con las mayorías por categoría- De confirmarse el acuerdo, se le aplicarán los efectos habituales dispuestos por la ley 1116 –arts. 40 y ss- para los acuerdos de reorganización.

En caso contrario, se ordenará el inicio del proceso de liquidación judicial simplificado del deudor y se podrá nombrar el liquidador en providencia separada. Por otro lado, en su artículo 12 se regula el “Proceso de liquidación judicial simplificado para pequeñas insolvencias”. A tal fin se establece el mismo límite – que podrá ser modificado por el gobierno colombiano- en el monto de activos que mencionáramos precedentemente para resultar aplicable esta este procedimiento de pequeñas insolvencias. La información financiera con corte al último mes presentada con la solicitud siempre debe venir preparada bajo el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, es decir, con la base contable del valor neto de liquidación. En el evento en el que el proceso se inicie en forma indirecta –por fallas o incumplimientos en un proceso de reorganización-, el ex representante legal deberá realizar el ajuste de la información financiera para presentarla en las condiciones mencionadas, dentro del mes siguiente a la terminación de su gestión. Ante el incumplimiento de ello, el Juez le impondrá las sanciones que correspondan y podrá impartir las órdenes pertinentes al liquidador. Esto sin perjuicio de la responsabilidad que le puede acarrear esta conducta al ex representante legal.

El deudor deberá acreditar tal extremo y presentar su pedido ante el Juez cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley 1116 –arts. 47 y ss-. El juez deberá constatar el cumplimiento de los requisitos en su caso proceder a la apertura de la liquidación judicial simplificada.

Este proceso de liquidación se tramitará de conformidad con las siguientes reglas: a) El Juez en su resolución de apertura designará un liquidador y proferirá las demás órdenes pertinentes del inicio del proceso de liquidación judicial –art. 48, b) El liquidador deberá presentar una estimación de los gastos de administración de la liquidación, incluyendo las indemnizaciones por terminación de contratos de trabajo y los gastos de archivo dentro de los quince días siguientes a su posesión. El liquidador podrá en cualquier oportunidad presentar ofertas vinculantes de venta de los activos siempre que estuviera aprobado por el Juez el inventario en cuestión, c) El plazo para que los acreedores presenten sus créditos al liquidador será de diez días contados desde la fecha del aviso de apertura, y el plazo para que el liquidador remita el proyecto de calificación y graduación de créditos será de quince días contados desde el vencimiento anterior, d) Posteriormente, se correrá traslado por 5 días del proyecto de calificación y graduación de créditos y del inventario de bienes presentado con su valor neto de liquidación, conjuntamente. En principio la adjudicación la realizará directamente el Juez, salvo que se manifieste el interés en la aplicación del artículo 66 de la Ley 1116 -el liquidador o quienes representen no menos del treinta y cinco por ciento (35%) de los derechos de voto admitidos, podrán proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, para lo cual, el juez convocará a una audiencia para intentar celebrar un acuerdo de reorganización bajo el régimen antes explicado-, en este caso habrá que hacer el proyecto determinación de derecho a voto, e) Los acreedores podrán objetar el valor neto de liquidación asignado a los bienes presentando un avalúo o una oferta vinculante de compra de uno o varios bienes por un valor superior al asignado. En el evento en que se presenten objeciones, se correrá traslado de las mismas por tres días, y el Juez las resolverá mediante auto escrito o en audiencia, a su discreción. De no presentarse objeciones, o de conciliarse o allanarse la totalidad de las objeciones, el Juez resolverá aprobar la calificación y graduación de créditos y el inventario, f) Luego se correrá un plazo de dos meses para ejecutar las ofertas de compraventa de activos y vender los demás bienes directamente por un valor no inferior al neto de liquidación, o mediante martillo electrónico, g) Vencido el periodo anterior, dentro de los diez días siguientes, el liquidador presentará un proyecto de adjudicación, siguiendo las reglas señaladas en el artículo 58 de la Ley, 1116. El Juez proferirá luego la decisión de adjudicación que será inapelable, h) Dentro de los veinte días siguientes a que quede firme la adjudicación, el liquidador realizará la entrega de los bienes, i) Una vez ejecutadas las órdenes incluidas en el auto de adjudicación de bienes, el liquidador deberá presentar al Juez una rendición de cuentas finales de su gestión, donde incluirá una relación pormenorizada de los pagos efectuados. De la rendición final de cuentas se correrá traslado por cinco días.

Se establece un término corto de un mes contado desde la apertura para solicitar la exclusión de bienes del proceso liquidatorio, sea porque no son propiedad del deudor o por el ejercicio de los derechos de un acreedor garantizado.

En su artículo 13 se establece el régimen de honorarios de los liquidadores en los procesos de liquidación judicial simplificada y en tal sentido dispone que la Superintendencia de Sociedades o entidad competente, en el auto de inicio de un proceso de liquidación judicial simplificada, fijará el valor correspondiente a los honorarios del liquidador y un valor correspondiente a sesenta (60) meses de gastos de custodia de archivo. En el evento en el que la masa de la liquidación obtenga activos, estos gastos se reembolsarán de manera prioritaria a quien los hubiere pagado. En el evento en que la masa de liquidación no sea suficiente para cubrir el valor indicado, el Juez advertirá sobre esta circunstancia en el auto mencionado. En ese evento, el valor indicado deberá asumirse por cualquier interesado en el proceso, quien deberá proceder a depositar la suma correspondiente a órdenes del despacho, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del auto. En el caso que dentro del término previsto no se realice el depósito indicado, el Juez terminará el proceso y ordenará la disolución y liquidación voluntaria de la deudora, evitando mayores dispendios económicos y jurisdiccionales.

La misma ley dispone que en estos procesos liquidatorios simplificados no tendrá aplicación lo previsto en el artículo 122 de Ley 1116, por lo cual los deudores que sean admitidos a cualquier proceso de liquidación judicial durante la vigencia del decreto legislativo aquí comentado no recibirán dicho subsidio. Aclaramos que el artículo 122 establece que en aquellas liquidaciones en las cuales no existan recursos suficientes para atender gastos de archivo y remuneración de los liquidadores, sus honorarios serán subsidiados con el dinero proveniente de las contribuciones que sufragan las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Este subsidio no podrá ser en ningún caso superior a veinte salarios mínimos legales mensuales, pagaderos, siempre y cuando el respectivo auxiliar cumpla con sus funciones y el proceso liquidatorio marche normalmente.

Finalmente, se establece en su artículo 14 la aplicación subsidiaria de la Ley 1116 de 2006 y el Decreto 560 del 15 de abril de 2020 en tanto no se haya establecido norma alguna en el decreto citado para el proceso de reorganización abreviado y de liquidación judicial simplificada, en cuanto fuere compatible con su naturaleza. En todos los eventos en los que procedería la liquidación por adjudicación en los términos de la Ley 1116, suspendida mediante el artículo 15 del Decreto 560 de 2020, se procederá con un proceso de liquidación judicial ordinario o simplificado, según fuere el caso.

11. Propuestas de reforma a la actual ley 24.522 respecto de los Pequeños Concursos

Conforme surge del análisis realizado a lo largo del presente trabajo, y de la estimación del problema que hemos realizado, podemos obtener las siguientes causas para una reforma en el tratamiento concursal de las pequeñas y medianas empresas, las que podemos resumir en la presente sección.

La estructura legal de la ley 24.522 no se corresponde con la realidad de las PyMES. La propia doctrina ya ha desbordado sus cauces, en atención a la necesidad que el tema requiere. Es lo que desgraciadamente ocurre cuando la ley es insuficiente y el legislador no atiende a las necesidades reales del sujeto sobre el cual se legisla, encorsetando al juzgador su límite de acción para poder solucionar el problema. Como afirmó Alegría (1975) “El peligro es evidente, porque de esta manera las leyes no dicen nada que el pueblo pueda interpretar o sentir, sino aquello que en cada caso vaya construyéndose por encima de la interpretación común de la norma” (p. 55).

Ha variado la realidad política, económica y social de Argentina desde el año 1995 a la fecha, y la ley de concursos debe responder a dichas realidades. En ese contexto, la micro, pequeña y mediana empresa intenta subsistir con sus problemas endémicos en un marco externo que no ayuda. La ley 24.522, ha dejado espacios vacíos en la regulación de los procedimientos que intentar dar respuesta a la insolvencia de las PYMES.

El progreso de la cultura jurídica argentina es evidente. Imaginar la situación económica, política y social de las PyMES en los años cuando fueron sancionadas las leyes 11.719, 19.551 y 24.522, y compararla con la actual pone en evidencia un gran abismo.

Estimar que la ley 24.522, resulta ser suficiente para la protección de la empresa de menor envergadura en cuanto se presentan los problemas económicos más serios, o para la prevención de una situación más gravosa, es un imposible o un error de óptica por desactualización.

Autorizada doctrina jurídica como la mencionada en la presente investigación ha contemplado ya el impacto de esta situación y ha ido imaginando sus remedios propios, algunos concretados como proyectos legislativos, los que configuran un cuerpo de doctrina suficiente como para edificar sobre él una nueva estructura legal, que merece ser explorada.

La noción de micro, pequeña y mediana empresa y su conservación son temas centrales de la realidad económica y social de nuestro país. Por lo tanto, entendemos que una ley de concursos y quiebras debe, en este sentido, estar evidentemente imbuida de esta filosofía, que contemple a este tipo de empresas no sólo como un hecho económico sino esencialmente como un hecho social, que conforma relevantemente la realidad del mundo actual, y condiciona toda la vida de la comunidad.

Sin perjuicio de nuestro respeto por los legisladores de 1995, en cuanto a su ubicación para su época, la ley 24.522 se mantiene dentro de un vacío e insuficiencia importante, toda vez que dicha ley –pensada exclusivamente para comerciantes y/o empresas medianas o grandes- legisla fundamentalmente la solución de la insolvencia desde el aspecto patrimonial y sociológico. Es decir, que existe una solución preventiva que hace desaparecer la enfermedad, o en su defecto, la muerte de la empresa por liquidación de sus bienes, con algunas posibilidades previas a su extinción –ejemplo, cramdown-. Pero los aspectos sociológicos, patrimoniales y de otras huestes, que son una constante en estos fenómenos no son tratados para las PYMES.

Es así, como se omite toda normativa que tome el concurso de la PYME como un problema también para los acreedores, trabajadores, dueños y jueces, tomando en cuenta que es un fenómeno socio - económico complejo, donde se deben tratar de agotar las vías de su prevención en forma más simple y menos onerosa, evitando sobrecargar a los tribunales de trabajo por empresas que no tiene activo, o para pequeñas empresas que no necesitan un aparato judicial demasiado grande y complejo, sancionando al titular de la empresa en forma adecuada cuando su conducta es fraudulenta para proteger a la comunidad de hechos anómalos que la hieren globalmente.

La empresa que logra reorganizarse, mantiene las fuentes de trabajo, el valor de sus activos, y la cadena de pagos, razón por la cual el facilitar ese proceso evidencia una relación win-win.

Es necesario recomponer la fe en el sistema concursal para PYMES para que los actores involucrados puedan ver en el mismo una herramienta útil para su reconversión cuando la necesiten y para que los tribunales apliquen el mismo en beneficio también de su propio funcionamiento interno.

El parámetro con que debe ser analizado el tema, es que no deben ser tratadas con el mismo criterio los grandes y los pequeños procesos concursales o falenciales, porque estas últimas, en virtud de pertenecer a comerciantes cuyos negocios tienen un volumen muy limitado, deben tramitarse con la máxima rapidez y economía, para que tanto el deudor como los acreedores sufran el menor perjuicio posible. En las pequeñas, el procedimiento debe ser sumamente simplificado, breve y mucho menos costoso que en las ordinarias, adecuado, por consiguiente, a la sencillez y modestia de las relaciones económicas y jurídicas que contempla, sin que cambie por ello la sustancia de la ley, tal como lo mencionaba ya García Martínez (1953) hace más de 60 años.

Creemos que la intención de los legisladores debe estar orientada, y más en el momento económico por el que hoy estamos atravesando como país, a proteger celosamente las empresas que posean cierta importancia económica y social, cuya desaparición pudiera implicar graves daños a la economía nacional o regional. Importancia no es sinónimo de tamaño. Es decir, que cuando nos referimos a empresas importantes económica y socialmente, no estamos hablando siempre y exclusivamente de las grandes, siendo que las empresas micro, pequeñas y medianas adquieren su importancia por ocupar un sin número de trabajadores y ser el motor de muchas economías regionales.

El facilitar los mecanismos para que este tipo de empresas se reconviertan – saliendo de su cesación de pagos- y continúen con su operatoria también beneficiará indiscutiblemente a los acreedores. Sabido es que en un proceso de quiebra el dividendo que corresponde a los acreedores sin privilegios es prácticamente virtual, en cambio, si la empresa logra subsistir, puede ocurrir que el sacrificio pedido a los acreedores quede compensado cobrando -aunque sea en plazos y disminuido- sus créditos.

La Ley de Concursos y Quiebras vigente no contempla un régimen especial real para pequeños deudores, razón por la cual no encuentran en la ley un modo adecuado para reorganizarse reestructurando su pasivo.

Las PYMES concursadas o que necesitan recurrir a procedimientos contra la cesación de pagos, generalmente necesitan de dinero inclusive para encarar dicho proceso y comenzar con su reorganización, pero nuestra ley no dispone ningún mecanismo para que dichas empresas lo alcancen.

Los pequeños concursos, necesitan ser realmente pequeños y no una etiqueta o denominación. Las PYMES deben tener que poder acceder fácil y económicamente a este tipo de procesos, como así también a terminarlo de la misma manera, tramitando durante el mismo un proceso realmente adecuado a su estructura y necesidades.

Por otro lado, para las PYMES que no logran reorganizarse, inclusive si tuviéramos un proceso realmente adecuado, sería también necesario establecer un procedimiento liquidatorio más sencillo, rápido y menos oneroso que el establecido para otro tipo de deudores.

Debe regularse expresamente en la ley concursal un capítulo especial donde se de tratamiento al pequeño concurso, estipulándose un proceso realmente diferenciado en comparación con el establecido para otro tipo de deudores.

Como hemos visto en la presente, existen varios países que han regulado procedimientos especiales para estas micro, pequeñas y medianas empresas, como Brasil, España y U.S.A, entre otros, remarcando que en el mundo esta ha sido también una preocupación legislativa.

En cuanto a la sobrecarga judicial, creemos que la intervención de privados en el proceso, como lo hicieron algunos de los países analizados en la presente, podría ser una herramienta muy útil, remarcando que la figura de un mediador o conciliador concursal podría ser una respuesta a tal fin.

El tema más importante de la cuestión planteada es sin duda alguna la determinación de los parámetros que debe cumplir una empresa para poder acceder a un proceso de reorganización empresarial o falencial simplificado o especial o sumario, según lo quisiéramos denominar. Hace muchos años que estamos discutiendo sobre estos parámetros, pero la realidad es que desde la sanción de la ley 24.522 no han cambiado casi nada, ya que solo se modificó el inciso 1° del art. 288 LCQ.

Aclaramos que nuestra propuesta está orientada a las PYMES –empresas o empresarios- y no necesariamente a los consumidores, en los términos que lo ha hecho el derecho comparado y alguno de los proyectos que hemos comentado en la presente investigación.

Adelantamos nuestra opinión en el sentido que vemos con buenos ojos la posibilidad de establecer dos parámetros diferentes dentro de los llamados procedimientos sumarios o simplificados, subsistiendo paralelamente el trámite ordinario. Es decir, que se puede pensar en un proceso para pequeñas empresas y otro para micro empresas sensiblemente diferenciados del proceso ordinario.

En primer lugar, corresponde que remarquemos que nuestro análisis está dirigido hacia la micro, pequeña y mediana empresa, y no al consumidor o al concursamiento de la persona común. Esto sin perjuicio de que podremos considerar como útiles algunas regulaciones utilizadas en otros países para este tipo de procesos e intentar aplicarlos al de nuestras PYMES en cesación de pagos. Asimismo, creemos que sería útil diferenciar los procedimientos para Micro empresas por un lado y para Pequeñas por otro, porque entendemos que existe una real diferencia entre ambos grupos.

Por otro lado, también somos del convencimiento que los requisitos alternativos no son útiles a estos fines, ya que se pueden cometer torpes injusticias al aplicar o no aplicar estos procesos a quienes realmente lo merecen. Como hemos dicho, según los requisitos actuales, puede darse el caso que una empresa cumpla con la cantidad de trabajadores máxima -20-, pero tenga un pasivo enormemente superior a los 300 salarios mínimos vitales y móviles, o que supere la cantidad de acreedores -20-. O también cumpliendo el pasivo, pero no los restantes, en definitiva, cualquier combinación que pudiéramos imaginar demuestra la falta de utilidad del sistema de requisitos alternativos.

Si bien nosotros pensamos que lo mejor sería establecer un solo requisito, podríamos profundizar en el análisis de imponer 2 requisitos, siempre que los mismos sean de cumplimiento conjuntivo.

En cuanto al sistema propuesto con un solo requisito, nosotros creemos que la más adecuada puerta de entrada al sistema de Pequeño Concurso, sería unificar la clasificación de la empresas o empresarios que puedan acceder este tipo de procedimientos de conformidad con lo establecido por la Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Producción Trabajo en su Resolución 220/2019 de fecha 15 de abril de 2019 –o del organismo que en el futuro pudiera reemplazarlo- de forma tal de evitar múltiples interpretaciones de lo que puede ser considerada una PyME, como lo hizo Brasil en su legislación sobre recuperación económica. Recordemos que en diciembre de 2019 los importes de las categorías fueron actualizados, conforme lo explicáramos en el capítulo respectivo.

Para ello, si bien pensamos en la necesidad de acortar los plazos, creemos que sería apropiado y pedagógico, imponer multas personales a los dueños de las empresas que denunciaran datos falsos para ingresar al proceso diferenciado, sumado por supuesto a la pérdida de los beneficios que dicho procedimiento pudiera tener.

No pondríamos como requisito la cantidad de acreedores, porque si bien es un aparente indicador del trabajo con el cual se puede llegar a enfrentar el síndico y el Tribunal, lo cierto es que dicha cantidad no define el tamaño de la empresa y desde nuestro punto de vista deberíamos focalizar estas soluciones legislativas en primer lugar en las empresas.

La norma que define a las PYMES toma los siguientes parámetros cuantitativos: a) Ventas Totales Anuales por sector, b) Personal Ocupado en determinados sectores y c) Activos para algunos sectores. Y, por otro lado, también existen requisitos cualitativos que la misma deberá cumplir como la ausencia de vinculación y/o con grandes empresas y no encontrarse dentro de los Sectores excluidos por la misma resolución.

Con el cumplimiento de estos requisitos estaríamos encuadrando adecuadamente las dimensiones de la empresa o empresario y por lo tanto alcanzando los requisitos para tener un tratamiento diferenciado ante la insolvencia. De lo contrario, podríamos estar frente a empresas que califiquen como PYME –que como vimos son la mayoría en nuestro país- bajo dichos parámetros metódicamente estudiados hace años, como también hemos visto, pero que por la cantidad de acreedores queden afuera del trámite simplificado. A nuestro entender esto sería sin duda alguna una profunda injusticia, ya que si una empresa es definida legalmente por el Estado como una PYME no puede una norma concursal considerar que no es apta para un procedimiento de pequeño concurso.

Ahora bien, como mencionamos antes, si partimos de la base de que la cantidad de acreedores determina la cantidad de trabajo del Tribunal actuante y del síndico, y queremos también alivianar dicha carga, podría establecerse que conjuntamente con el requisito anteriormente citado se deba cumplir el de la cantidad de acreedores que podríamos fijar en veinte -20-. Es decir, que en este caso los requisitos serían 2, el encuadramiento de PYME según definición técnica del poder ejecutivo y la cantidad de acreedores.

Reiteramos que el a nuestro juicio este no sería el mejor camino, porque podrían materializarse injusticias ante el empresario o empresa PYME que pudiendo o debiendo tener acceso a un proceso simplificado, no lo pueda alcanzar por poseer 21 acreedores. Como hemos mencionado en la presente, la mayor cantidad de empresas de nuestro país son PYMES, y por lo tanto la mayor cantidad de concursos o quiebras deberían ser de dichas empresas, razón por la cual la mayor cantidad de procedimientos estaría regulado por el proceso diferenciado que aquí se propone. Así combatiríamos también la sobrecarga de trabajo que los síndicos y tribunales tienen al dar tratamiento de concurso o quiebra ordinaria a empresas o empresarios de menor envergadura, sin poner en riesgo a las PYMES por posibles tratamientos injustos como los planteados precedentemente. El beneficio para tribunales y síndicos ya se obtendría por aplicación matemática de las cantidades de empresas que están dentro del rango PYME y por lo tanto deberían transitar su cesación de pagos con un trámite simplificado.

Por otro lado, creemos que sería muy poco habitual, que una empresa que cumple con los otros requisitos dispuestos por la Secretaría citada, pueda poseer una cantidad de acreedores exorbitante de manera tal que complique las funciones de la sindicatura y del Juzgado.

Sin perjuicio de ello, entendemos que la cantidad de acreedores no es un gran aporte en cuanto a la magnitud de la empresa, aunque si lo podría ser en cuanto al tamaño del proceso. Sin embargo, creemos que los pequeños procesos deben ser creados para las pequeñas empresas y no al revés. La prioridad debe estar en las empresas que, por otro lado, como hemos visto en los primeros capítulos del presente son las que mueven la economía del país y del mundo.

Corresponde resaltar aquí que la norma que define PYME dispuesta por la Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Producción y Trabajo, expresamente hace referencia a la ausencia de relaciones societarias con grandes empresas, razón por la cual hasta estaría cubierto tal riesgo si en nuestra ley concursal hiciéramos referencia a dicha norma.

Por otro lado, en cuanto al presupuesto objetivo para estos procesos, entendemos que a fin de facilitar el acceso a los mismos se debería ampliar el marco referencial dispuesto por el artículo 1° de la ley 24.522. En tal sentido proponemos que puedan acceder a los mismos las empresas que se encuentran en cesación de pagos, sean insolventes, o tengan dificultades económicas y financieras de carácter general en los términos del artículo 69 de la ley 24.522.

Habría dos tipos de procesos dentro de lo genéricamente denominaremos “Pequeños Concursos”. Uno orientado a las micro empresas que llamaremos “Micro Concurso” y otro orientado a las pequeñas que denominaremos como “Pequeño Concurso”.

Los Micro Concursos o Micro Quiebras se aplicarán a las empresas y empresarios que tengan dicha calificación según lo propuesto en la sección precedente. Y en caso que optemos por adicionar el parámetro de acreedores como requisito conjuntivo, lo podríamos establecer en la cantidad de diez -10- acreedores como límite máximo.

Tomando el ejemplo francés, en tanto insiste en la necesidad de obrar de buena fe para los deudores –en Francia regulan el concurso de personas humanas o consumidores- que quieren recurrir a estos procesos simplificados, creemos que sería prudente establecer para ambos procedimientos un “Período de Sospecha” dentro del cual los pagos efectuados irregularmente, o las operaciones dudosas, con propósitos de reducir las ventas o empleados, deberían ser nulos, protegiendo así la veracidad y eficiencia de sistema, utilizando dicha sanción como método persuasivo.

Para el caso de Micro Concurso, creemos que podría ser aplicable un sistema similar al de Alerta Temprana del derecho italiano donde se privatiza parte de la gestión del proceso, combinado con el proyecto de ley que está en la Cámara de Diputados y citamos en nuestro Capítulo VII, orientado al concurso de personas humanas.

Somos del convencimiento que sería útil designar un Auxiliar del Tribunal o Juzgado que denominaremos “Mediador concursal” y que a nuestro juicio debería ser un abogado de la matrícula de la jurisdicción, con la obligatoria asistencia de un síndico que debería ser un contador –con los requisitos vigentes hoy-, conformando entre ellos un pequeño equipo de trabajo, similar a la OCC italiana pero más sencilla.

Las Micro empresas o empresarios necesitan más que ninguno otro sujeto, procesos sencillos y baratos y muchas veces mayor colaboración y ayuda que otro tipo de empresas o empresarios.

La tarea de este Mediador concursal sería la de intentar lograr acuerdos privados entre el micro deudor y sus acreedores, dejando de lado el principio de igualdad de trato –par conditio creditorum- que dicho sea de paso ya hoy en día se encuentra bastante tergiversado, pudiendo pactar con cada acreedor lo que quieran ambas partes. El plazo de dicha etapa del proceso no podría exceder los 120 días contados desde la aceptación del cargo por parte del Mediador concursal, pudiendo prorrogarse por única vez por 60 días más, facultad que está prevista en ordenamientos como el español donde el Administrador Concursal puede solicitar una prórroga del plazo para presentar su informe.

Durante los primeros 5 días, contados desde la aceptación del cargo referenciado, el Mediador debería hacer dos cosas fundamentales: (i) Determinar si con el activo denunciado por el micro deudor, se podrían atender por lo menos los gastos de justicia que debería estimar específicamente dicho auxiliar. Si esto no fuera posible dicha suma podría ser asumida por cualquier interesado en el proceso

–estimamos que sería oportuno, al estilo de la legislación colombiana, que para estos casos existiera un fondo creado a tal fin y a disposición de estos supuestos en algún Banco Oficial o dependencia estatal, y que podría usarse cuando no alcance con el activo o no se presenten interesados-. En caso que no existieran interesados o que habiéndose presentado alguno este no deposite el monto estimado de gastos o que no se pudiera instrumentar la aplicación del fondo citado, el Juez decretaría la Micro Quiebra y (ii) Notificar a los acreedores denunciados por el deudor mediante Telegrama ley 23.789 –gratuito- y por email –a la dirección que el deudor denuncie- el inicio del proceso con sus detalles y el plazo para presentarse ante el Mediador concursal –que deberá actuar allí conjuntamente con el síndico- para intentar verificar su crédito –cumpliendo con los requisitos del art. 32 de LCQ a la vez que deberá denunciar un email como domicilio electrónico constituido a los fines del proceso- el que no podrá exceder los 30 días contados desde el vencimiento de los 5 días anteriormente citados. El deudor podrá impugnar dichos créditos ante el Mediador concursal dentro de los 5 días posteriores al plazo dispuesto para la verificación de los créditos, ante la oficina del Mediador concursal y/o por email. El Mediador concursal realizaría el informe del art. 35 y lo presentaría al juez dentro del 5 día de vencido el plazo para las impugnaciones, debiendo el juez del Micro Concurso dictar la resolución del art. 36 LCQ dentro del 5 día posterior al vencimiento anterior. Dicha resolución será apelable –sin efecto suspensivo-, pero no pasible de revisión ante el propio tribunal.

Volviendo al comienzo del proceso, establecemos que el micro concursado debería presentar ante el Tribunal, en su solicitud de micro concurso, los requisitos previstos en el art. 11 de la ley 24.522 pero con los siguientes cambios: (i) inciso 3°: no sería obligatoria la presentación del dictamen, (ii) inciso 4° y 6°: en caso de no tener balances ni libros contables o legales debería fundamentar tal situación debida y razonablemente, (iii) inciso 5°: no sería obligatoria la presentación del dictamen sobre los créditos. Sin perjuicio de ello, debería demostrar necesariamente con dicha documentación y/o cualquier otra que pudiera aportar para el convencimiento del Juez que estaría alcanzado por los requisitos de Micro Empresa dispuesto por la normativa dictada por la Secretaría citada.

Una vez abierto el Micro Concurso, para lo cual el Juez tendría cinco días hábiles, se aplicarían los efectos que se disponen hoy en la ley 24.522 para cualquier concurso preventivo.

Es decir, que la carga de trabajo se repartiría entre el Mediador concursal y el Tribunal, donde cobra relevancia la actuación jurisdiccional inicial al resolver sobre la calificación del proceso como Micro Concurso en caso de cumplirse los requisitos. Luego la mayoría de la gestión se haría en forma extrajudicial, salvo las medidas que las partes intervinientes pudieran solicitarle al Juez y que resulten necesarias para el normal funcionamiento del proceso.

El deudor, con la ayuda del Mediador, debería colectar una mayoría mínima para obtener la homologación de su acuerdo preventivo general –que sería la suma de los acuerdos individuales-, consistente en la mayoría absoluta de acreedores verificados por el mismo Mediador concursal, utilizando el sistema colombiano de considerar para ello una mayoría simple y no doble. En caso que sean dos acreedores se necesitará la conformidad de uno solo. Quedarían excluidos dentro de esta base los privilegiados, quienes tendrían el tratamiento que hoy dispone la ley 24.522. Al estilo dispuesto por la legislación de Alemania, creemos que en estos casos cuando el micro deudor haya conseguido el 50% de las conformidades de los acreedores, el Juez podrá reemplazar el faltante y homologar el acuerdo general. A los acreedores que no hayan prestado su conformidad se les aplicarán las condiciones de pago dispuestas por el Juez, quien resolverá de acuerdo a la opinión que deberá indicar el Mediador concursal luego de analizada la viabilidad del negocio.

Luego de alcanzados los acuerdos o vencido el plazo de 120 días dispuesto a tal fin –o su eventual prórroga-, el Mediador concursal debería presentar los mismos ante el Juez del Micro Concurso dentro del plazo de 5 días de vencido el mismo. Habría un plazo de 5 días para que pudieran impugnarlos ante el Juez. Este último, en caso de creerlo necesario podría convocar a una audiencia ante el Juzgado para resolver dichas diferencias, previo a su resolución particular. Vencido dicho plazo sin que existieran impugnaciones, o resueltas las mismas –dicha resolución sería inapelable-, el Mediador concursal debería presentar ante el Juez un informe con el detalle de los acuerdos arribados con cada acreedor, las impugnaciones recibidas y la resolución en cada caso, acompañando con el mismo la documentación respaldatoria de todo lo actuado y su opinión sobre la obtención de las mayorías impuestas por la norma, sumado al detalle de las ventajas y desventajas que se obtendrían con la homologación del acuerdo –este apartado deberá ser confeccionado con la colaboración del síndico en comparación con una liquidación patrimonial al estilo italiano que pone en su regulación una comparación habitual sobre lo que obtiene el acreedor con el acuerdo preventivo en comparación con lo que obtendría en la quiebra.

Los créditos no presentados a su verificación quedarían extinguidos, salvo que su existencia haya sido omitida maliciosamente por el deudor al momento de presentar su solicitud de Micro Concurso. En ese caso, al margen de las sanciones que pudiera imponer el Juez, acreditado sumariamente tal extremo los acuerdos con los acreedores, aunque haya sido homologado el Acuerdo general quedarían sin efecto con las consecuencias de cualquier acto nulo.

Al obtenerse los acuerdos que satisfagan las mayorías requeridas, y dentro de los 5 días de recibido en el tribunal el informe del Mediador concursal con la documentación respaldatoria, el juez debería homologarlo en una sentencia que implicaría un Acuerdo General, con los alcances del artículo 52 y los efectos del art. 55 de la ley 24.522. No habría posibilidades de verificaciones tardías en este proceso abreviado de Micro Concurso, ni recursos contra.

Una vez homologado el acuerdo de Micro Concurso el cumplimiento del mismo estará a cargo del Mediador concursal, hasta su cumplimiento total y terminación del proceso en los términos de la actual 24.522.

Si vencido el plazo, no se alcanza a cumplir la mayoría establecida, o con posterioridad se incumpliera el acuerdo homologado, el juez debería decretar la quiebra y proceder a la liquidación inmediata de los bienes, también en un trámite express que denominaremos “Micro Quiebra”. No será aplicable el salvataje del art. 48 LCQ.

El mismo proceso regirá para las empresas o empresarios que se encuentren dentro de los requisitos establecidos por la normativa de la Secretaría citada y se les decrete la quiebra por pedido de un acreedor o sea solicitada por el propio deudor.

En dicho procedimiento de Micro Quiebra se debería ordenar la inmediata realización de los bienes desapoderados del deudor, con aplicación del principio de bienes no alcanzados por desapoderamiento establecidos en la actual ley 24.522. Respecto de las medidas contra el micro empresario o administradores de la micro empresa, creemos que no correspondería ninguna inhabilitación ni interdicción. El síndico que intervino con el Mediador Concursal en caso de quiebra indirecta, o bien el síndico que sea designado en caso de quiebra directa, debería proceder a la incautación, conservación y administración de los bienes citados, procediendo a su enajenación inmediata por venta a sobre cerrado presentado en el expediente. En caso de ausencia de postores el síndico podrá realizarlos mediante venta directa. El proceso de verificación de créditos se haría de igual forma que la dispuesta para el Micro Concurso, pero ante el síndico. Luego de materializada la realización, el Síndico deberá realizar el informe de distribución final conforme a la normativa hoy vigente.

En el caso de Micro Quiebra, creemos que también sería importante determinar como primera medida, y dentro de un plazo breve inicial, si con el activo del micro deudor se podrían atender por lo menos los gastos de justicia que debería estimar el propio síndico. Si esto no es posible dicha suma podría ser asumida por cualquier interesado en el proceso e insistimos en la idea que sería oportuno que para estos casos existiera un fondo creado a tal fin y a disposición de estos supuestos en algún Banco Oficial o dependencia estatal, y que podría usarse cuando no alcance con el activo o no se presenten interesados para por lo menos atender los gastos judiciales. De esta forma los gastos del proceso estarían cubiertos y el costo jurisdiccional no sería totalmente en vano.

Como hemos mencionado precedentemente, pensamos que deberían existir dentro del género “Pequeño Concurso”, dos tipos de procedimientos distintos y especialmente regulados. El descripto como Micro Concurso o Quiebra, y el Pequeño Concurso o Quiebra. En esta sección plantearemos algunas ideas sobre este último.

En cuanto a los requisitos de entrada a este procedimiento, debemos hacer aplicable lo explicado en 4.1. anterior y, por lo tanto, aquellas empresas o empresarios que califiquen como pequeña empresa según la normativa de la Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Producción y Trabajo en su Resolución 220/2019 –o del organismo que en el futuro pudiera reemplazarlo-, podrán acceder al Pequeño Concurso o Quiebra. Podríamos incorporar como requisito cualitativo que las pequeñas empresas que han emitido títulos en serie como debentures, obligaciones negociables, bonos convertibles, etc., o que coticen acciones en la Bolsa de Comercio, no podrían acceder a este proceso simplificado.

Entendemos que este proceso simplificado o abreviado debería ser aplicable únicamente a las pequeñas empresas y no a las medianas, debido a que según los parámetros que determinan dichas categorías, estas últimas no deberían requerir de un procedimiento como el que se propone en la presente sección, sino que podrían hacer frente al proceso de concurso preventivo ordinario sin ningún inconveniente.

En el caso de los Pequeños Concursos, las empresas o empresarios que cumplan con los requisitos objetivos y subjetivos ya referenciados deberían solicitar la apertura de su Pequeño Concurso cumpliendo con los parámetros dispuestos por el artículo 11 de la ley 24.522 pero con los siguientes comentarios: (i) inciso 3°: no sería obligatoria la presentación del dictamen, (ii) inciso 4° y 6°: en caso de no tener balances ni libros contables o legales debería fundamentar tal situación debida y razonablemente, (iii) inciso 5°: no sería obligatoria la presentación del dictamen sobre los créditos. Sin perjuicio de ello, debería demostrar necesariamente con dicha documentación y/o cualquier otra que pudiera aportar para el convencimiento del Juez que estaría alcanzado por los requisitos de Pequeña Empresa dispuesto por la normativa dictada por la Secretaría citada. Una vez abierto el Pequeño Concurso, le resultarán aplicables los efectos que se disponen hoy en la ley 24.522 para cualquier concurso preventivo y el Juez deberá tomar los recaudos que hoy se toman habitualmente para mantener incólume el patrimonio del deudor, como la inhibición de bienes, entre otros.

Cumplidos con tales requisitos, el Juez, dentro del plazo de 5 días hábiles, debería realizar la apertura del Pequeño Concurso. En dicha resolución, se designaría un síndico con el régimen de sorteo actual quien, dentro de los primeros cinco días, contados desde la aceptación del cargo debería determinar si con el activo denunciado por el deudor, se podrían atender por lo menos los gastos de justicia que debería estimar específicamente dicho auxiliar. Si esto no fuera posible dicha suma podría ser asumida por cualquier interesado en el proceso. Estimamos que sería oportuno que para estos casos –como lo mencionamos para el micro concurso- existiera un fondo creado a tal fin y a disposición de estos supuestos en algún Banco Oficial o dependencia estatal, y que podría usarse cuando no alcance con el activo o no se presenten interesados-. En caso que no existieran interesados o que habiéndose presentado alguno este no deposite el monto estimado de gastos o que no se pudiera instrumentar la aplicación del fondo citado, el Juez decretaría la Pequeña Quiebra.

En la apertura del Pequeño Concurso si fijaría el período de exclusividad –el que creemos debe mantenerse para estos procesos- pero por 60 días, eximiendo al deudor del deber de acompañar la propuesta de acuerdo en el expediente durante el mismo y con anterioridad al vencimiento. Es decir, que se debería estipular una fecha hasta la cual el deudor debería presentar la propuesta de acuerdo y pago con todos los detalles de categorías y propuestas conjuntamente – con la categorización simultáneamente y no en distintos momentos como es ahora que se presenta por un lado la propuesta de categorización y por otro la de pago y luego las conformidades- sumada a las respectivas conformidades exigidas por la ley. Se le daría traslado a la sindicatura por 5 días, y el Juez debería resolver dentro del quinto día vencido el plazo anterior. No se fijarían cantidad mínima obligatorias de categorías que, si bien deberían respetar la par conditio creditorum dentro de cada categoría en caso de existir, no tendrían límite mínimo y podrían consistir en cualquier modalidad como las descriptas en el actual artículo 43 de la ley 24.522. Proponemos dejar sin efecto la obligatoriedad de fijar una audiencia informativa, siendo el Juez quien debería evaluar la necesidad de convocar o no a la misma. La publicidad del proceso deberá realizarse mediante el B.O. –Boletín Oficial- y diario de circulación en la jurisdicción, pero ambas en forma gratuita. Aquí también creemos que resultaría importante aportar los recursos tecnológicos a la publicidad, incorporando el envío de un email a los acreedores denunciados por el deudor, al margen de los otros elementos de publicidad.

El proceso de verificación de créditos sería como el régimen actual, es decir ante la sindicatura, salvo que el plazo fijado a tal fin debería ser de 15 días posteriores a la última publicación. El plazo para la observación de los mismos de cinco días posteriores y el informe del síndico del art. 35 debería presentarse a los

5 días de vencido este último. El informe general del artículo 39 debería ser presentado dentro de los 10 días posteriores al vencimiento para presentar el informe del artículo 35. La resolución del art. 36 sería aplicable al Pequeño Concurso, y no se admitiría la revisión del artículo 37 LCQ, pero sí apelación a fin de garantizar la doble instancia. Tampoco habría espacio para verificaciones tardías.

El régimen para aprobar el acuerdo se podría mantener en doble mayoría, pero se podría reducir de las dos terceras partes del capital dentro de cada categoría a la mayoría absoluta y que también representen la mayoría absoluta de los créditos dentro de cada una. La idea es allanar el camino a estas empresas que por su envergadura tienen escaso o nulo poder de negociación con los acreedores. Asimismo, se propone mantener para estos casos el cramdown power establecido en el actual art. 52 de la ley 24.522, facultando al juez a poder homologar un acuerdo en el que no se alcance el parámetro establecido por la norma. Sin perjuicio de ello, a fin de evitar abusos podríamos establecer un plazo máximo de pago -3 años-, como lo hace la legislación brasileña analizada en la presente o lo hacía la ley 11.719 aunque allí se establecía el plazo máximo de 1 año, ya que la pequeña economía que manejan estas empresas se desarrolla muchas veces con pagos al contado, lo que trae una ventaja con relación a las empresas más grandes.

Sería aplicable el régimen de impugnación del acuerdo dispuesto por el art. 49 de la ley 24.522. Una vez homologado el acuerdo tendrá los efectos dispuestos por el artículo 55 y ss de la ley 24.522.

Por otro lado, sería aplicable al Pequeño Concurso el sistema de salvataje dispuesto por el artículo 48 de la ley 24.522, para el caso de interesados en salvar a la empresa o empresario.

Para el cumplimiento del acuerdo y terminación del proceso y del concurso se debería aplicar el régimen vigente.

Nos parece muy interesante la incorporación realizada al artículo 16 de la ley

24.522 sobre lo que se denomina “dinero fresco” o fresh money, en tanto dicho tipo de deudores necesitan muchas veces financiación durante el concurso. Así, el Estado debería, mediante sus entidades financieras oficiales, financiar al concursado en tales circunstancias mediante líneas de créditos accesibles que le permitan al pequeño deudor concursado hacerse de dinero, a cambio de cierto privilegio en su recupero por parte de quien otorgue la misma.

En caso que no se alcance el acuerdo preventivo, o bien que habiéndose logrado el mismo, luego se incumpliera correspondería el decreto de Pequeña Quiebra, proceso que también será aplicable para el caso de quiebras directas solicitadas por el deudor o un acreedor.

Cuando nos referimos al caso de quiebras directas o indirectas de pequeñas empresas, deberíamos pensar en un proceso más rápido y simple de liquidación, ya que aquí nada se pudo hacer con el “enfermo” y si mantenemos el arduo y complicado proceso de liquidación ordinario estaríamos sumando tareas innecesarias tanto para los acreedores, el tribunal como para los funcionarios concursales, quienes trabajarían a pérdida como ya lo hemos dicho antes.

Aquí sí, debemos colaborar con la actuación judicial y la economía procesal por sobre todas las cosas, ya que no hay persona por salvar y el camino ya está definido.

El trámite consistiría en un primer comienzo en la determinación de los activos del pequeño deudor, previamente al dictado del decreto de quiebra. Para que se habilite el proceso liquidativo se debe probar fehacientemente la existencia de activos. En el supuesto de no poder probarse en forma fehaciente la existencia de bienes, igualmente se decretaría la quiebra y se publicarían edictos invitando a los acreedores a denunciar bienes.

La determinación previa de la existencia de activos y la demostración del estado de cesación de pagos habilitaría la instancia de declaración de quiebra con carácter liquidatorio. Demostrado ello se dispondría la continuación del proceso, abriendo la liquidación de bienes, la designación del síndico, etc., con la correspondiente etapa informativa.

No acreditada la existencia de bienes, se procedería a correr vista al deudor sobre el cierre del procedimiento por falta de activo y su consiguiente remisión a la justicia penal. Si posteriormente aparece algún bien, se deberá reabrir el expediente.

El período informativo se debería realizar de la misma forma que explicáramos para el Pequeño Concurso.

Se determinaría en el decreto de quiebra, un plazo máximo para que la sindicatura, con los martilleros y demás funcionarios realicen los activos de la deudora, que no podrá exceder los 90 días de la última publicación de edictos, habilitando la venta por sobre o privada o por subasta según sea conveniente y no por orden jerárquico.

Estas serían las propuestas para la modificación del instituto del Pequeño Concurso de la ley 24.522 y que podrían servir como base para la redacción de una nueva ley en lo particular.

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1 Abogado por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Doctor en Derecho con orientación en Derecho Privado de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES). Director de la Maestría en Derecho Empresario (UCES). Profesor de grado y posgrado (UCES). Autor de publicaciones de su especialidad.

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