ENFOQUE DE GÉNERO EN EL DERECHO SUCESORIO: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE CLÁUSULAS TESTAMENTARIAS EN EL DERECHO ARGENTINO

Por César Isidoro Zerbini¹

Fecha de recepción: 23 de febrero de 2022

Fecha de aprobación: 22 de marzo de 2022

ARK CAICYT: http://id.caicyt.gov.ar/ark:/s23470151/4ny1y4hfd

Resumen

Este trabajo intenta aportar notas para la comprensión de un problema de género, que es la desigualdad a la que son sometidas las mujeres en los procesos de transmisión de los bienes por causa de muerte.

A tal fin se sostiene que en nuestro continente los reclamos de los grupos feministas se asientan más en demandas de reconocimiento que en las de redistribución, entendidas junto a la participación, como los tres elementos que conforman la justicia social debida a los colectivos vulnerados.

La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015 fue una oportunidad para avanzar en este aspecto, pero nuevamente la centralidad apareció en aspectos de reconocimiento, mientras que se avanzó menos en materia de asignación de recursos.

Abstract

This work tries to provide notes for the understanding of a gender problem, which is the inequality to which women are subjected in the processes of transfer of property due to death.

To this end, it is argued that in our continent the claims of feminist groups are based more on demands for recognition than on those of redistribution, understood together with participation, as the three elements that make up social justice due to vulnerable groups.

The sanction of the Civil and Commercial Code of the Nation in 2015 was an opportunity to advance in this aspect, but again the centrality appeared in aspects of recognition, while less progress was made in terms of resource allocation.

Resumo

Este trabalho tenta fornecer apontamentos para a compreensão de um problema de gênero, que é a desigualdade a que as mulheres são submetidas nos processos de transferência de propriedade por morte.

Para tanto, argumenta-se que em nosso continente as reivindicações dos grupos feministas se baseiam mais em demandas de reconhecimento do que de redistribuição, entendida em conjunto com a participação, como os três elementos que compõem a justiça social devido aos grupos vulneráveis.

A sanção do Código Civil e Comercial da Nação em 2015 foi uma oportunidade para avançar nesse aspecto, mas novamente a centralidade apareceu nos aspectos de reconhecimento, enquanto se avançou menos na alocação de recursos.

Palabras claves

Derecho sucesorio, género, cláusulas testamentarias, control de convencionalidad.

Keywords

Inheritance law, gender, testamentary clauses, conventionality control.

Palavras chave

Direito sucessório, gênero, cláusulas testamentárias, controle de convencionalidade.

1. Introducción

El principio de reserva establecido en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional garantiza el marco de libertad en el cual se ha desarrollado la autonomía de la voluntad como uno de los pilares de nuestro sistema de derecho privado.

Nuestro sistema jurídico asume que la autonomía de la voluntad es constitutiva de nuestras relaciones jurídicas y la forma de vivenciarla por parte de nuestra sociedad es uno de los rasgos de nuestra cultura jurídica. Este principio informa al derecho de las sucesiones en materia testamentaria, siendo la voluntad del testador constitutiva de derechos, con los únicos límites que son los que las leyes establecen.

La mirada tradicional de Vélez Sarsfield y el liberalismo de nuestra codificación entendía que los límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad podían provenir de su deficiente integración (en cuyo caso no estaríamos frente a una voluntad completa), el daño a terceros, y la afectación del orden público. Con las reformas legislativas de la segunda parte del siglo XX, los jueces han sido prudentes en las limitaciones basadas en el orden público.

Los cambios legislativos avenidos a partir de 1983, y en particular a partir de la reforma constitucional de 1994, que integró a los Tratados de Derechos Humanos en el bloque de constitucionalidad, informan a toda la legislación dictada en nuestro país. Sin embargo, la construcción de esta supremacía es un proceso histórico que enfrenta condiciones históricas cambiantes, y que enfrenta a miradas muy diferentes sobre el orden jurídico como gramática de las relaciones sociales. Diferencias muy profundas expresadas en paradigmas distintos.

La relativa independencia de la regulación iusprivatista del texto constitucional es parte de una antigua discusión, cuyos puntos más altos pueden encontrarse en la polémica Vélez Sarsfield- Alberdi (Alberdi, 1920), en las décadas de 1860/70, la reforma del Código Civil a través de decreto ley 17.711 llevada a cabo por Guillermo Borda en la década de 1960, y en la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015.

A partir de 1983, la tendencia hacia un derecho privado que operacionalice las mandas convencionales y constitucionales parece un movimiento irreversible, que se observa claramente en el dictado de normas que reconfiguran las relaciones entre lo público y lo privado. Por un lado, se amplían potestades en materia de actos autorreferentes, y por otro, se limita la libertad para la protección de grupos vulnerables.

Este trabajo intenta aportar notas para la comprensión de un problema de género, que es la desigualdad a la que son sometidas las mujeres en los procesos de transmisión de los bienes por causa de muerte. En nuestro continente, siguiendo a Fraser (1997), los reclamos de los grupos feministas se han asentado más en demandas de reconocimiento que en las de redistribución, entendidas junto a la participación, como los tres elementos que conforman la justicia social debida a los colectivos vulnerados. La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015 fue una oportunidad para avanzar en este aspecto, pero nuevamente la centralidad apareció en aspectos de reconocimiento, mientras que se avanzó menos en materia de asignación de recursos.

Desde este marco, se enfatiza la necesidad de adaptar legislaciones y prácticas ancestrales, culturales y religiosas, a los postulados de la igualdad de género como una de las bases de los derechos humanos (Espada Mallorquín, 2021).

2. La libertad y sus límites en materia sucesoria

Los legisladores reconocen como un punto sensible en la regulación privatista al régimen sucesorio y las características que este asume en cada legislación en particular. Desde el ejercicio de una libertad casi total de las personas para disponer del patrimonio por causa de muerte, pasando por limitaciones más o menos extensas, este régimen es importante por sus consecuencias económicas, pero también por su contenido simbólico. La amplitud de las potestades de los testadores, o su contracara, las limitaciones que impone la ley, son indicadores de como un sistema normativo construye las relaciones entre la autonomía de la voluntad y la protección, entre la libertad y la justicia.

Nuestro sistema normativo combina lo que se denomina “sucesión legítima” en la cual es la ley la que determina quienes tienen derecho a heredar, las porciones atribuidas y el orden de estos, con la “sucesión testamentaria”, que admite que sea el testador quien decida quienes, en que orden y en que cuantía heredan sus bienes. De esta manera, no resulta aplicable la regla del derecho romano “nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest”, que excluía la posibilidad de la concurrencia de la manda legal y la voluntad personal en materia sucesoria (Zanonni, 2003).

Este sistema es el que concurre en la mayoría de las legislaciones occidentales Como excepción, en Estados Unidos y Canadá, se sostiene aún la libertad del testador con relación al contenido del testamento, sin ningún límite (Borda, 1993; Vaquer Aloy, 2015). En la misma tradición, pero con soluciones diferentes, en Inglaterra y Gales, la Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975 concede al Tribunal la posibilidad de alterar el testamento o disponer, si no se ha previsto, provisión financiera para quienes dependieran económicamente del causante a la fecha de su deceso. Vaquer Aloy (2015) refiere la existencia de tres tipos de regulaciones: la de origen inglés, en la que la propiedad es de las personas y la familia no tiene interés protegido sobre dichos bienes, la de origen francés que establece restricciones tales como la legítima hereditaria, y la de origen alemán, que combina ambas soluciones.

Es decir, que en la mayoría de las legislaciones las personas tienen derecho a elegir quienes, en qué orden y en qué medida van a heredar sus bienes, pero pueden hacerlo con ciertas limitaciones. Estos límites se imponen de varias maneras, y como ejemplos podemos citar a la ley inglesa ya citada, que solo y a través de la manda de un tribunal permite fijar emolumentos a favor de las personas dependientes del causante, pasando por legislaciones latinoamericanas que han abandonado el tradicional concepto de legítima para sustituirlo por prestaciones alimentarias, como en el caso del art. 1368 del Código Civil de México.

En otros países, como el nuestro, el límite a la autonomía del testador es más rígido, y se operativiza a través de la legítima hereditaria, que es la porción del patrimonio del causante que no puede disponerse por vía testamentaria. El Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en 2015 redujo la legítima hereditaria de 4/5 a 2/3 para descendientes y de 2/3 a ½ para ascendientes y cónyuge, como se regula en los arts. 2444 y 2445 (Posca, 2016) lo que nos coloca dentro de las legislaciones que restringen de una manera más fuerte las potestades de las y los testadores.

Pero lo cierto es que en la mayoría de los ordenamientos se establecen límites a la voluntad de los testadores, y restricciones a la libre disponibilidad de los bienes. Y ello se establece debido a plexos valorativos con características comunes y particulares. Como nota común, se pretende la protección de la familia y las personas vulnerables. Como notas distintivas, las legislaciones seleccionan distintos beneficiarios, establecen diferentes mecanismos de protección, cuantía, sanciones y remedios específicos en casos de incumplimiento. Es claro entonces, que el derecho sucesorio occidental reconoce las desigualdades, se preocupa por ellas, intenta remediarlas, y ello es pacíficamente aceptado.

3. La desigualdad de género en materia sucesoria

Existe evidencia a nivel mundial, regional y local, sobre las desigualdades a las que son sometidas las mujeres por los sistemas jurídicos y las prácticas consuetudinarias, y en las cuales son tratadas de manera desigual a los varones cuando se trata de la sucesión de los bienes (ONU Mujeres, 2011). Estos estudios toman como marco la posición desigual de las mujeres en la sociedad a través de la perspectiva de género, el impacto económico de estas prácticas que aborda la economía feminista, las consecuencias para la libertad y la autonomía de estas prácticas, y el marco jurídico y axiológico de los derechos humanos como referencia.

Desde esa perspectiva se plantean problemas como:

- Desigualdad legal en la posición frente a la herencia.

- Desigualdad en el acceso a la administración de los bienes.

- Desprotección frente a disposiciones del varón testador.

- Desprotección de la viuda en el uso de la vivienda conyugal.

En América Latina, a partir de los años 2000, en el marco de la intersección entre estudios poscoloniales y de género, surge la investigación sobre la propiedad de la tierra a partir de los trabajos señeros de Woortman (1999) y Deere y León (2001). En estos trabajos se analizan los factores que impiden el acceso y el control de la tierra a las mujeres de las zonas rurales en doce países de América Latina. Ello evidencia la permanencia de desigualdad de género, que es paradójicamente contrario al derecho de estas naciones. Se ha analizado el lugar de las tradiciones familiares, el papel del mercado y del Estado para el sostenimiento de este estado de cosas, y los mecanismos legales y culturales de transmisión de la propiedad y control de la tierra.

En nuestro país se ha estudiado la propiedad de la tierra desde la perspectiva de género, con resultados muy claros. Los trabajos de Ferro (2012 y 2013) dan cuenta de la estructura patriarcal de distribución de la propiedad rural y de su gestión. La estructura de propiedad de la tierra en nuestro país se sostiene a partir del mecanismo de la herencia como forma central de transmisión. Y las transmisiones hereditarias tienen por beneficiarios a los herederos varones que, a través de mecanismos jurídicos diversos, llegan a ser dueños o administradores de la propiedad, excluyendo a las mujeres de las familias.

Las investigaciones de Muzlera (2010), Neiman (2013) Vallejos (2010), entre otros, dan cuenta de cómo en diversas regiones rurales de nuestro país, la tierra heredada se distribuye de manera notablemente desigual entre hombres y mujeres. Estos estudios conforman ya una línea de trabajo sobre la propiedad de la tierra con enfoque de género, y han indagado las representaciones sobre los roles de género, el trabajo y la propiedad rural, y las contradicciones entre las pretensiones de modernidad y las prácticas tradicionales en las clases propietarias.

Otro campo que ha merecido abordaje investigativo es el correspondiente a las empresas familiares y a las PyMEs. Garzino y Rossi (2016) describen las desigualdades que enfrentan las mujeres al momento de la sucesión en la administración de la empresa familiar, y la forma en que la cultura patriarcal familiar se expresa en decisiones concretas que las excluyen o las colocan en un segundo plano a la hora de tomar decisiones. Caro Sachetti, Karczmarczyk, y Florito (2018) describen las dificultades de empresarias PyMEs al momento de comenzar y continuar un emprendimiento, y la segregación horizontal, como emergentes de una cultura machista que se proyecta en el plano económico.

4. La posibilidad del control de convencionalidad de los actos de última voluntad

Cabe preguntarse entonces, si en nuestro país existe la posibilidad de que los actos de última voluntad, y los pactos sucesorios en general puedan ser revisados por los órganos jurisdiccionales en ejercicio del control de convencionalidad y legalidad.

Para ello es necesario recordar que nuestro país ha suscripto instrumentos internacionales como la CEDAW que en su artículo 1° reconoce los aspectos económicos de la discriminación, y la Convención de Belem do Pará, que en su artículo 5 reconoce los derechos económicos de las mujeres. A su vez ha dictado la ley 26.485, de Protección integral de las Mujeres, que en su artículo 5 inciso 4, reconoce y describe la violencia económica contra las mujeres. Todos estos instrumentos habilitarían la posibilidad de revisión de cualquier instrumento jurídico que establezca diferencias indebidas entre varones y mujeres, y es posible afirmar que este control es parte de las obligaciones que tienen los jueces frente a la ley y el Estado frente a la comunidad internacional.

En nuestro país puede citarse el precedente “F.A, H.E c/ B, R.A. s/ exclusión de herencia”, Juzgado en lo Civil y Comercial N° 17 de La Plata, Provincia de Buenos Aires (27/11/2014), como un caso de aplicación del enfoque de género a disposiciones legales que regulan la sucesión hereditaria. De esta manera declaró la inaplicabilidad de los arts. 3305 y 3345 del Código Civil, que negaban la legitimación activa al actor para demandar la indignidad sucesoria del demandado que había asesinado a su esposa, hija y suegra. Para hacerlo, tomó en cuenta el art. 7° inciso g de la Convención de Belem Do Pará, que obliga al Estado a: “...establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces”. Ello abre la puerta a la intervención judicial para recomponer situaciones de vulneración de derechos de las mujeres, en este caso, adecuando la legislación local a las previsiones de un tratado internacional.

En el orden europeo se ha abierto la puerta al control de cláusulas testamentarias en ejercicio de control de constitucionalidad y de convencionalidad.

En el marco del sistema europeo de protección de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, falló el caso Pla y Puincernau vs Andorra, del año 2004, en el cual se discute la interpretación de un testamento que trata de manera desigual a los hijos naturales de los adoptivos. El Tribunal resolvió que la interpretación que el Tribunal Superior de Andorra hizo de la ley local era violatoria de las disposiciones del art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que prohíbe la discriminación. Si bien la sentencia no se refirió específicamente a la validez o invalidez del testamento, dejó en claro que cualquier interpretación de la voluntad del testador que viole el principio de igualdad, en este caso de los hijos, debe ser sancionado con la invalidez.

Igual solución encontró el Tribunal Constitucional Español, en la decisión de la Sala Segunda, Sentencia número 80-1982 de 20 de diciembre de 1982 al encontrar contraria a la Constitución la disposición del Código Civil español que establecía un plazo de prescripción para la acción de filiación diferente para hijos naturales, que los coloca en una situación diferente de los hijos legítimos. Esta resolución en el marco de un amparo constitucional permitió revisar la vocación hereditaria de una hija natural desplazada por el testamento de su padre que la excluía de la herencia. El Tribunal estableció que la disposición del art. 14 de la Constitución Española impone una interpretación no discriminatoria de las normas civiles, y dejó sin efecto los fallos de primera instancia, la apelación y el fallo del Tribunal Superior.

En esta línea de preocupaciones se enmarca el trabajo de Ruiz Calvo (2013), quien desde México propugna el control de convencionalidad de las cláusulas testamentarias cuando su contenido sea discriminatorio con las mujeres. Compartimos la idea de la autora en cuanto a que las cláusulas testamentarias son inválidas cuando discriminen de manera injusta, en cualquier caso, pero ello habilita el estudio particular del caso de discriminación por género dada la extensión del fenómeno tal cual se ha reseñado más arriba.

Como puede apreciarse, las normas sobre el alcance y límites de la voluntad del testador no son neutrales e involucran posicionamientos ideológicos y éticos concretos. La incorporación del paradigma de los derechos humanos como aspiración, involucra al enfoque de género como epistemología que permite analizar las prácticas, actos y normas. En ese marco, y ante la situación desfavorable de las mujeres en nuestro país frente a las prácticas sucesorias, es legítimo preguntarnos por los mecanismos y acciones de política pública que deben ponerse en marcha para que el derecho sucesorio garantice los derechos humanos de las mujeres.

5. Conclusiones

• La determinación normativa de quienes, en qué orden, cómo y cuánto heredan son decisiones de política pública que involucran necesariamente fundamentos axiológicos. La protección de la familia, de sus miembros más vulnerables y de las personas dependientes del causante, tienen carnadura legal y ética en la mayoría de los sistemas legales.

• La incorporación del paradigma de derechos humanos en nuestra legislación impone revisar las entrañas éticas de la protección hereditaria, actualizando las soluciones a los postulados de la igualdad de género. En el mundo existe una preocupación por la persistencia de prácticas culturales, tradicionales y religiosas que generan desigualdad de género en la transmisión hereditaria.

• En nuestro país se evidencia fuerte desigualdad de género en la propiedad y la administración de la tierra como evidencia del patriarcado presente en las relaciones económicas. Las normas, la jurisprudencia y la doctrina no han abordado aún de manera suficiente el problema, a pesar de que el marco normativo reconoce a la violencia económica como una modalidad de la violencia de género.

• Las cláusulas testamentarias que impliquen desigualdades entre varones y mujeres están sujetas a control de convencionalidad por parte de los órganos jurisdiccionales como cualquier acto de particular que vulnera el principio de no discriminación, ya que constituyen hechos de violencia intrafamiliar y de tipo económico, repudiados por la legislación interna y por los acuerdos suscriptos por nuestro país en materia de derechos humanos.

• A los efectos de prevenir y evitar situaciones de violencia económica en las transmisiones mortis causa, es necesario llevar adelante acciones de política pública, como capacitación en enfoque de género de escribanas y escribanos, funcionarias y funcionarios, profesionales del derecho en general, que hagan visible esta problemática y ofrezcan información sobre la operatividad de las cláusulas convencionales que sancionan la violencia de género de tipo económica.

• Entendemos que es necesario dictar normas que expresamente impongan a la no discriminación entre herederas o herederos como un requisito de validez de los testamentos y pactos sucesorios, haciendo aún más clara la regla existente en los tratados que hemos mencionado. Ello deberá acompañarse del control judicial a través del mecanismo de homologación de los testamentos y acuerdos particionaros, previo a su inscripción registral.

6. Bibliografía y fuentes de información

6.1 Bibliografía

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Zanonni, E. (2003). Manual de derecho de las sucesiones. Astrea.

6.2 Fuentes de información

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Páginas web https://jorgefabianvillalba.blogspot.com/2010/11/significado-de-la-expresion-nemo-pro.html; https://radiocut.fm/audiocut/mujeres-despojadas-poropiedad-por-luciana-peker-1/

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