DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL FACILITADOS POR INTERNET Y LAS TIC, EN CONTRA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

¿UN DESAFÍO PARA EL DERECHO PENAL BOLIVIANO?

Por Nelma Teresa Tito Araujo¹

Fecha de recepción: 21 de julio de 2022

Fecha de aprobación: 24 de agosto de 2022

ARK CAICYT: http://id.caicyt.gov.ar/ark:/s23470151/7q9epuadp

Resumen

Principalmente, desde la Pandemia de COVID-19, los medios de prensa bolivianos, están reportando casos de violencia sexual infantil relacionados con las redes sociales; merced a ello, el propósito del presente trabajo es indagar si existen fundamentos fácticos y jurídicos para la incorporación en el Código Penal de Bolivia de un capítulo que tipifique: delitos sexuales facilitados por internet y las TIC en contra de niños, niñas y adolescentes.

La investigación advierte que en el contexto boliviano, Internet y las TIC, están facilitando la comisión de delitos sexuales en contra de las niñas niños y adolescentes, tanto en línea como en el espacio físico; los delincuentes, aprovechando las facilidades que otorgan dichos medios, utilizando cuentas y perfiles falsos, mediante diversas técnicas de manipulación y control están contactándose con víctimas menores de edad con el propósito final de cometer delitos contra su integridad sexual, como: violación; la obtención, posición y venta de material pornográfico virtual, captación con fines de trata y explotación sexual comercial, entre otros.

Ante el vacío legal que presenta el Código Penal boliviano, en observancia a las normas constitucionales, Tratados y Convenios Internacionales de DDHH y Recomendaciones de Naciones Unidas referidas a la obligación de prevenir y sancionar la violencia en línea se concluye que el Estado boliviano debe incorporar: delitos sexuales facilitados por Internet y las TIC en contra de niñas, niños y adolescentes, a efectos de tutelar su derecho a la integridad sexual, a una vida libre de violencia y de precautelar su interés superior, tal como lo ha hecho la legislación de la República de El Salvador y Guatemala.

Abstract

Mainly, since COVID-19 Pandemic, the Bolivian media, are reporting cases of sexual violence related to social networks against minors; Thanks to this, the purpose of this paper is to investigate whether there are factual and legal grounds for the incorporation in the Bolivian Penal Code, a chapter that typifies: sexual crimes facilitated by the Internet and ICTs, against children and adolescents.

The research warns that in Bolivian´s context, the Internet and ICTs are facilitating the commission of sexual crimes against girls, boys and adolescents, both online and off line; criminals, are taking advantage of the facilities provided by media, using false accounts and profiles, through various manipulation and control techniques are contacting minor victims, with the ultimate purpose of committing crimes against their sexual integrity, such as rape; obtaining, position and sale of virtual pornographic material; recruitment for the purpose of trafficking and sexual exploitation, among others.

As there is a legal loophole in the Bolivian Penal Code, in compliance with constitutional norms, International Human Rights Treaties and Conventions and United Nations Recommendations, referring to the obligation to prevent and punish online violence. It is concluded that the Bolivian State must to incorporate: sexual crimes facilitated by the Internet and ICTs, against children and adolescents, in order to protect the right to sexual integrity, to a life free of violence and to protect their superior interest; just as the legislation of the Republic of El Salvador and Guatemala have done.

Resumo

Particularmente, desde a pandemia de COVID-19, a mídia boliviana está relatando casos de violência sexual infantil relacionados às redes sociais; a causa disto, o objetivo desta pesquisa é investigar se existem fundamentos fáticos e jurídicos para a incorporação no Código Penal boliviano, de um capítulo que tipifique: crimes sexuais facilitados pela Internet e TICs, contra meninos, meninas e adolescentes.

A pesquisa alerta que, no contexto boliviano, a Internet e as TIC estão facilitando a prática de crimes sexuais contra meninas, meninos e adolescentes, tanto online quanto fisicamente; os criminosos, estão se aproveitando das facilidades proporcionadas por esses meios, utilizando contas e perfis falsos, e por meio de diversas técnicas de manipulação e controle, estão contatando vítimas menores de idade, com a finalidade de cometer crimes contra sua integridade sexual, como estupro, obtenção e venda de material pornográfico virtual, recrutamento para fins de tráfico e exploração sexual comercial, entre outros.

Dado o vazio jurídico apresentado pelo Código Penal boliviano, em cumprimento às normas constitucionais, Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos e Recomendações das Nações Unidas, referentes à obrigação de prevenir e punir a violência online; Concluise que o Estado boliviano deve incorporar: os crimes sexuais facilitados pela Internet e as TIC, contra crianças e adolescentes, a fim de proteger o seu direito à integridade sexual, a uma vida livre de violência e para proteger seu melhor interesse; como fez a legislação da República de El Salvador e Guatemala.

Palabras clave

Internet, tecnologías de la información y comunicación, violencia sexual, abuso sexual, pornografía.

Keywords

Internet, information and communication technologies, sexual violence, sexual abuse, pornography.

Palavras chave

Internet, tecnologias de informação e comunicação, violência sexual, abuso sexual, pornografía.

1. Introducción

Internet y las nuevas “tecnologías de la información y las comunicaciones” (TIC) han forjado a nivel global una revolución, tanto en el acceso a la información como a nivel comunicacional y han dado lugar a la sociedad digital sin fronteras. No obstante, también se han convertido en las nuevas herramientas que están siendo utilizadas por los delincuentes para la comisión de delitos sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes, entre otros, cuya incidencia también se advierte en el contexto boliviano.

Ante el vacío legal que presenta el ordenamiento penal boliviano nos preguntamos ¿cuáles son los fundamentos fácticos y jurídicos para la incorporación en el Código Penal de Bolivia de un capítulo que tipifique delitos sexuales facilitados por internet y las TIC en contra de niños, niñas y adolescentes?

El objeto de estudio son los delitos sexuales infantiles. La hipótesis que se intentará comprobar refiere: Existen fundamentos fácticos y normativos para incorporar en el Código Penal de Bolivia un capítulo que tipifique delitos sexuales facilitados por Internet y las TIC en contra de niños, niñas y adolescentes para tutelar sus derechos a la integridad sexual y a la vida libre de violencia y garantizar su interés superior.

Para comprobar la hipótesis se ha delimitado el marco normativo de la edad de la niñez y adolescencia y el referido a la violencia sexual infantil; se ha descripto el marco conceptual de Internet y las “tecnologías de la información y comunicación” (TIC), así como su incidencia en la facilitación de la criminalidad sexual infantil; se ha precisado los hallazgos de violencia sexual en contra de niños, niñas y adolescentes, facilitada por el internet y las TIC, en el contexto boliviano; se ha averiguado y analizado el marco normativo comparado de la legislación de las Repúblicas de El Salvador y Guatemala relativos a delitos informáticos contra las niñas, niños y adolescentes; finalmente se ha detallado el marco normativo constitucional e internacional de Derechos humanos, inherente a los Derechos Humanos y las Recomendaciones de Naciones Unidas relativas a la obligación de los Estados de prevenir y sancionar la violencia online contra niños, niñas y adolescentes.

A tal fin, se ha realizado una investigación jurídica, tanto en la dimensión normativa de sistemas de preceptos internos, de la legislación comparada y la legislación internacional inherentes al tema de investigación, como en la dimensión fáctica de la violencia sexual informática en contra de niños, niñas y adolescentes, como hecho social en Bolivia.

La investigación es descriptiva, pues se busca mostrar la violencia infantil en el ciberespacio, o sea, caracterizar el objeto de estudio, y es propositiva para responder a la necesidad de tipificar estos delitos sexuales facilitados por las herramientas informáticas. Se ha utilizado el método documenta/bilbliográfico y la técnica de lectura analítica de los instrumentos: fichas bibliográficas y resúmenes.

La relevancia de la presente investigación se exterioriza en el análisis de los elementos constitutivos de los delitos informáticos sexuales en contra de los niños, niñas y adolescentes y los fundamentos legales y de soft law que ameritan la intervención del ius puniendi para su tipificación, en aras de la prevención y sanción de esta conducta criminal que lesiona los derechos a la integridad sexual, a una vida libre de violencia de los niños, niñas y adolescentes, a efectos de precautelar asimismo su interés superior.

2. Niñez y adolescencia: violencia sexual infantil, violencia online

En principio, resulta relevante puntualizar que a tenor del art. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), “...se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”; por su parte, el art. 5 de la Ley 548 instituye que la etapa de la niñez está comprendida “...desde la concepción hasta los doce (12) años cumplidos” y la adolescencia, “...desde los doce (12) años hasta los dieciocho (18) años cumplidos” (Bolivia, Código del Niño, Niña y Adolescente, 2014).

El art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) prescribe que violencia infantil es “...toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”; en la misma línea, la citada Ley 548, refiere que violencia es “...la acción u omisión, por cualquier medio, que ocasione privaciones, lesiones, daños, sufrimientos, perjuicios en la salud física, mental, afectiva, sexual, desarrollo deficiente e incluso la muerte” (art. 147) (Bolivia, Código del Niño, Niña y Adolescente, 2014).

De acuerdo al art. 148.II a), Violencia sexual, “...constituye toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente” (Bolivia, Código del Niño, Niña y Adolescente, 2014). Constituyen delitos contra la libertad sexual: violación de niño, niña o adolescente (art. 308 bis); violación en estado de inconsciencia (art. 308 Ter); estupro (art. 319); abuso deshonesto (art. 312); corrupción de niña, niño o adolescente (art. 318); tráfico de personas (art. 321. Bis); pornografía de niñas, niños o adolescentes y de personas jurídicamente incapaces (art. 323 Bis) (Bolivia E. P., 1997). La Ley 263 establece la trata de personas (art. 263); proxenetismo (art. 321. II); violencia sexual comercial (art. 323 Bis) (Bolivia E. P., Ley Integral contra la Trata, Tráfico de Personas, 2012).

La violencia sexual es considerada una violación grave de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que puede tomar la forma de abuso, acoso o explotación sexual (UNICEF, s.f.) (ECLAC-UNICEF, 2020, p. 3). Kelly, define la violencia sexual como cualquier acto físico, visual, verbal o sexual que es experimentado por la mujer o niña, en el momento o más tarde, como amenaza, invasión o agresión, que tiene el efecto de herirla o degradarla y/o le quita la capacidad de controlar el contacto íntimo (2013, p. 41) (Harder et al., 2020, p. 206).

Tomando en cuenta las definiciones precedentemente descriptas, se concluye que la violencia sexual contra los niños niñas y adolescentes constituye una grave violación de sus derechos humanos; implica cualquier acto deliberado de contacto físico, visual, verbal y sexual; invasivo y no invasivo de su cuerpo, consentido o no; y que puede tomar la forma de abuso, acoso, exhibición, observación, abuso sexual, entre otras.

A su vez, la violencia online (o violencia viral) “...es la que se produce a través del uso cotidiano de las tecnologías de la información y la comunicación” (Save the Children, 2019, p. 1).

3. Las TIC e Internet. Su incidencia en la facilitación de delitos sexuales contra los niños, niñas y adolescentes

La Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos establece la siguiente definición de tecnologías de la Información y la Comunicación:

...es el conjunto de tecnologías que permiten el tratamiento, la comunicación de los datos, el registro, presentación, creación, administración, modificación, manejo, movimiento, control, visualización, distribución, intercambio, transmisión o recepción de información en forma automática, de voz, imágenes y datos contenidos en señales de naturaleza acústica, óptica o electromagnética, entre otros (República de El Salvador, 2016).

Internet es definida por Belloch, como “...la RED DE REDES, también denomina red global o red mundial. Es básicamente un sistema mundial de comunicaciones que permite acceder a información disponible en cualquier servidor mundial, así como interconectar y comunicar a ciudadanos alejados temporal o físicamente” (Belloch, 2012, p. 2).

Internet, puede dividirse aproximadamente en tres capas: La red superficial Surface web, la red profunda Deep web y la red obscura Dark web. La red de superficie o Surface web, es la colección de sitios web accesibles para los motores de búsqueda, es la que la mayoría de nosotros usamos a diario. La red profunda o Deep web, contiene toda la información que está fuera del alcance de los motores de búsqueda como videos a pedido y las cuentas de correo electrónico. La red obscura o Dark web, es una red virtualmente imposible de rastrear a la que se accede solo a través de software. La técnica principal de cifrado utilizada por Tor, es el enrutamiento de cebolla, esta es una herramienta de anonimización, permite que cualquiera se comunique sin el riesgo de que el mensaje sea rastreado. Asimismo, la web obscura facilita una amplia gama de delitos (Drejer & Bales, 2018, pp. 63-64).

Internet es un medio que proporciona beneficios a los perpetradores y eso facilita a los grupos criminales que operan a nivel transnacional. Sin embargo, la mayoría de los delitos relacionados con Internet siguen siendo oscuros, ya que hay muy pocos casos denunciados internacionalmente y, según el tipo de delito, hay aún más "oscuridad" (Sykiotou, 2017, p. 1548).

Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos, escribe la siguiente definición de delito Informático en su art. 3:

a) se considerará la comisión de este delito, cuando se haga uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, teniendo por objeto la realización de la conducta típica y antijurídica para la obtención, manipulación o perjuicio de la información (República de El Salvador, 2016).

Para UNODC Global Programme on Cybercrime, el delito cibernético es el

...que tiene lugar en el ámbito sin fronteras del ciberespacio, que se ve agravado por la creciente participación de los grupos delictivos organizados. Los perpetradores de delitos cibernéticos, y sus víctimas, a menudo se encuentran en diferentes regiones y sus efectos se propagan a través de las sociedades de todo el mundo (ONUDC, 2019. p.11);

“...los delitos cibernéticos se distinguen en función de si la tecnología de la información y la comunicación son el blanco de un acto ilícito (ciberdependiente) o los medios utilizados para cometer un acto ilícito (habilitado cibernéticamente)” (Europol, 2018).

Como puede advertirse, los términos, “delitos informáticos” y “delitos cibernéticos”, se utilizan intercambiablemente como sinónimos; “los delitos habilitados cibernéticamente”, son aquellos que pueden ocurrir “fuera de línea”, pero también pueden ser facilitados por la tecnología de la información y la comunicación, como la explotación infantil, la trata de personas” (ONUDC, 2019. p.11). De nuestra parte consideramos que, tanto Internet como las TIC son herramientas que facilitan la comisión de delitos, por lo que para referirnos al tema que nos ocupa los denominaremos delitos sexuales facilitados por Internet y las TIC que pueden tener lugar tanto en el ciberespacio como en el espacio físico. Veamos cómo facilitan:

• Internet facilita abuso sexual infantil de tres formas: (1) mediante la difusión de imágenes de niños sexualmente abusados para fines personales y/o motivos comerciales; (2) para la comunicación con otras personas que tengan interés sexual en niños y (3) para establecer y mantener redes pedófilas en línea (Beech et al., 2008, p. 216); “...se ha comprobado que la forma de abuso sexual más habitual utilizando Internet como medio de contacto es el estupro, frente a las violaciones forzadas” (Cabello y Fernández, 2010, p. 45) (Cabello y Fernández, Icíar, 2010).

• Internet facilita el almacenamiento, visualización, envío y comercialización de material pornográfico infantil. Hay una inmensa cantidad de pornografía infantil disponible en Internet y una vasta audiencia motivada a consumir. También parece haber una tendencia hacia imágenes cada vez más extremas y gráficas. que involucran el abuso sexual de niños cada vez más pequeños. Clasifican a los usuarios que consumen dicho material pornográfico en cuatro categorías: (1) 'curiosos' y usuarios impulsivos; (2) usuarios que acceden e intercambian imágenes para alimentar sus intereses sexuales; (3) contactar a los agresores sexuales que también usan pornografía infantil; y (4) aquellos que difunden imágenes por razones no sexuales (por ejemplo, ganancias financieras). Categorización que resulta relevante para determinar el riesgo potencial de que los delincuentes en Internet pasan de delitos en línea a delitos fuera de línea (Beech et al., 2008, p. 226).

• Las tecnologías de información y comunicación, se utilizan para facilitar la captación de niños con fines sexuales (Maras, 2016). La captación de niños con fines sexuales puede ocurrir en las plataformas de las redes sociales, correos electrónicos, salas de chat, mediante los mensajes de textos y aplicaciones, entre otras (ONUDC, 2019).

• Las tecnologías de la información y comunicación facilitan la policitación, consumo y venta de pornografía, de la violencia sexual comercial, de la explotación sexual comercial, entre otras. “...la explotación y el abuso sexual de los niños han adquirido dimensiones preocupantes, tanto a nivel nacional como internacional, especialmente por lo que respecta al uso cada vez mayor de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación” (Convenio del Consejo de Europa para la proteccion de los niños contra la explotacion y el abuso sexual, 2007, parr. 6).

• Las tecnologías de la información y comunicación facilitan la trata de personas y comportamientos relacionados desde la captación, reclutamiento y control de las víctimas, hasta la publicidad, el movimiento y las transacciones financieras (Latonero et al., 2012, p. 10). Las herramientas de las TIC también se utilizan para la trata de mujeres y niñas, o como una amenaza para obligarlas a aceptar situaciones de trata. Los autores de estos abusos pueden amenazar con revelar información privada en Internet para mantener el poder y el control sobre sus víctimas (Naciones Unidas, 2018, p. 9).

• Los tratantes pueden utilizar salas de chat en línea, redes sociales, agencias de empleo en línea o sitios web falsificados de asistencia de inmigración para reclutar víctimas potenciales. Pueden utilizar plataformas en línea (ya sean de acceso "público" o en una red oscura) para ofrecer los servicios de sus víctimas y conectarlas con clientes y consumidores. Estos servicios van desde la prostitución forzada, la pornografía infantil, el pedido de novias por correo, el trabajo forzoso, hasta la venta de bebés u órganos humanos. El pago de estos servicios también se puede realizar online con criptomonedas como Bitcoin. Además, los tratantes pueden utilizar la tecnología de Internet para controlar a sus víctimas, por ejemplo, con teléfonos móviles o cámaras web (Nula, 2017, parr. 1).

• Respeto a los tratantes, Skyotou, alude Internet ofrece enormes ventajas a los delincuentes, ya que no conoce fronteras y permite a los delincuentes actuar desde un país distante de la víctima, que puede estar ubicada al otro lado del globo. El aumento en el uso de nuevas tecnologías por parte de los perpetradores generalmente se ha atribuido a:

1. Acceso más generalizado a Internet;

2. Mayor accesibilidad de la tecnología y los servicios (bajo costo);

3. Anonimato y / o disfraz de los usuarios que permiten a los tratantes cometer sus delitos con un riesgo reducido;

4. Rapidez (dejando solo rastros digitales);

5. Facilidad de uso;

6. Capacidad de los delincuentes para trabajar desde casa y operar en muchos países llegando a un número indefinido de víctimas;

7. Dificultad para rastrear (dado que los delincuentes pueden operar en muchos países y las huellas digitales son difíciles de rastrear);

8. Incapacidad de las víctimas para denunciar a los perpetradores por desconocer su identidad;

9. Alta rentabilidad del delito en relación a la inversión requerida;

10. Falta de políticas y leyes estatales adecuadas y falta de legislación internacional uniforme sobre la trata y los delitos cibernéticos que crea problemas no solo en el enjuiciamiento, sino en la jurisdicción en general (Skyotou, 2017, p. 1551).

4. Índices de criminalidad sexual facilitada por el Internet y las TIC contra niños, niñas y adolescentes

Según el reporte Internacional de EPCAT para 2015, Microsoft decantó que, a nivel global, 720,000 imágenes de abuso sexual infantil fueron subidas cada día (EPCAT International, 2018, p. 4). Para 2020, cada 3 minutos se evidenció abuso sexual infantil en línea (IWF, 2020, p. 1).

Durante los últimos 20 años el abuso sexual infantil en línea ha aumentado dramáticamente en todo el mundo. Naciones Unidas (ONU) estimó hace una década que en un momento dado había más de 750.000 delincuentes sexuales infantiles que buscaban material de abuso sexual infantil (CSAM) en línea. Hoy en día Internet Watch Foundation (IWF) estima que hay al menos 1 millón de ellos; sin embargo, aclara que cuantificar el volumen exacto es difícil, ya que existen numerosas formas de distribuirlo en línea, y el conocimiento sobre una fracción de lo que realmente existe se obtiene de los informes proporcionada por la industria de la tecnología, y también por ONG, usuarios y líneas directas de forma voluntaria (Negreiro, 2020, p. 2).

INTERPOL cuenta con una base de datos denominada ICSE que utiliza un software de comparación de imágenes y vídeos para ayudar a los investigadores de todo el mundo en la abrumadora tarea de identificar a las víctimas, los abusadores y los lugares que aparecen esos materiales. Hasta la fecha, la base de datos de la ICSE ha permitido a los investigadores identificar a más de 26.000 víctimas en todo el mundo, así como a casi 12.000 delincuentes (INTERPOL, 2021, p. 1).

El secretario de Naciones Unidas en su Informe de 2019 decanta que Bolivia hizo conocer que “Las tecnologías de la información y las comunicaciones permitieron que los delitos tradicionales evolucionaran y se extendieran a través del uso de software, aplicaciones y redes de comunicación”, y que “...la fácil accesibilidad a números celulares sin registro personal había propiciado el anonimato en la comisión de delitos”, citando como ejemplo “la pornografía infantil” y la existencia de “grupos delictivos que, en forma de fotos y vídeos, la comercializaban a través de la red”. (Naciones Unidas, 2019, p. 13).

En Bolivia, durante la cuarentena de 2020, la Fundación Munasin Kullakita Bolivia, a tiempo de realizar una investigación relacionada a “Los efectos del covid-19 y el tema del acceso a la educación virtual de niñez y adolescencia”, evidenció:

• La existencia de 3 páginas de “Sugar babies” relacionadas a páginas de “Sugar daddies” (concernientes a la búsqueda de parejas mediante regalos, salidas y dinero para fines de acompañamiento sexual), en la que se localizaron 98 anuncios activos solicitando estos servicios.

• En los anuncios web advirtieron 149 ofertas de remates de la virginidad de las jóvenes, la cual se efectúa mediante mensajes de WhatsApp, cuyos costos de remates oscilan entre 1000 a 1500 bolivianos, es decir entre 140 a 215 dólares americanos; en contacto con víctimas se pudo evidenciar que el 90% de las ofertas corresponden a adolescentes que por su fisionomía se encuentran entre los 16 y 17 años de edad.

• En Facebook se hallaron 12 grupos privados con contenidos sexuales activos para intercambio de material pornográfico por WhatsApp.

• Otro medio utilizado es Instagram para contactar adolescentes con fines sexuales, en el que “...se puede elegir la fotografía de la adolescente y joven que le guste para contactarse de manera directa con la persona”.

• En WhatsApp, se halló 31 grupos de activos de pornografía, cuyas dinámicas consisten en compartir: fotos, videos de pornografía infantil, enlaces de descarga web de pornografía, contactos de mujeres en situación de prostitución, mangas y animes pornográficos. “La distribución y/o venta de estos materiales se efectúa mediante transferencia de crédito telefónico a la persona que ofrece el material, que por lo general se basa en contenido prohibido como videos y fotos relacionados a pornografía infantil o de adolescentes”; grupos de WhatsApp que suelen ser temporales y de corta vigencia (Huanacuni & Ramirez, 2020, pp. 19-22).

El Informe del secretario de Naciones Unidas decanta que Bolivia hizo conocer la existencia de “Pornografía infantil” y “grupos delictivos que, en forma de fotos y vídeos, la comercializan a través de la red” (Naciones Unidas, 2019, p. 13).

Por su parte, los medios de prensa bolivianos vienen comunicando casos relativos a denuncias de violencia sexual en contra de niñas y adolescentes, relacionados a redes sociales, que son reportados por la policía boliviana: como el caso de una adolescente de 14 años, presumiblemente víctima de violación, cuyo agresor la habría contactado mediante una cuenta falsa (Red Uno, 2021); el de una niña de 12 años, presuntamente víctima de violación, cuyo atacante se habría hecho pasar por un adolescente en  redes sociales, filmando la agresión para extorsionar y atacar sexualmente a su víctima, varias veces (Página 7, 2021); el de dos niñas captadas a través de redes sociales, con la finalidad de cometer los delitos de trata y tráfico y  pornografía infantil (Ahora el Pueblo, 2020); el de corrupción a una adolescente de 16 años (Opinión, 2022, p. 1); otro de una niña presuntamente violada, cuyo atacante habría filmado la agresión, chantajeándola luego con “subir  el video a  internet  si no accedía a  los abusos”; entre otros casos.

Según la jefa de la unidad de atención a la familia del Municipio de El Alto, en los últimos meses las denuncias de delitos similares se incrementaron y todos tienen similar modus operandi: el agresor capta a niñas a través de redes sociales, las viola o comete abuso sexual, luego las chantajea para cometer el ilícito en reiteradas ocasiones.

El jefe de la División de Delitos contra Menores de la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia, Cepel, corrobora: la práctica de captación a través de las redes sociales y adiciona que las víctimas “Antes tenían entre 15 y 17 años, hoy tienen 11, 12 y 13 años”. Por su parte, el jefe de la División Cibercrimen de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen  (FELCC) de La Paz, Chambi, acentúa: los “...delincuentes  escogen a sus víctimas, buscan sus tendencias, gustos y de acuerdo con eso,  las abordan “usando  perfil falso”; últimamente las mismas están siendo abordadas a través de los juegos en línea,  como: Free Fire y  Roblox, entre otras aplicaciones que permiten mantener una conversación mediante el chat en línea; los delitos más comunes son:  violación, abuso sexual,  extorsión, secuestro y trata, y tráfico; la forma de captar a las víctimas aún no está tipificada; resalta que la tecnología es el medio por el cual se comete el delito, pero el tipo penal sigue siendo violación, extorsión, amenaza, trata y otros. Finalmente, el analista de ciberseguridad del Observatorio de Cibercrimen, Díaz (2021) indica “...ahora estos delitos son más comunes, pues si antes registraban uno cada mes, hoy son ocho en el mismo periodo de tiempo” (eju!, 2021, p. 1).

5. Legislación comparada

La Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos de la República de El Salvador (2016), modificada por Decreto Legislativo No. 236 de fecha 07 de diciembre de 2021; publicado en el Diario Oficial No. 8, Tomo 434 de fecha 12 de enero de 2022; bajo el Capítulo, Delitos Informáticos Contra Niñas, Niños y Adolescentes o Personas con Discapacidad, establece once delitos sexuales:

1) “Pornografía a través del Uso de Tecnologías de Información y la Comunicación” (art. 28). El elemento objetivo, decanta los siguientes verbos rectores: fabricar, transferir, difundir, distribuir, alquilar, vender, ofrecer, producir, ejecutar, exhibir o mostrar “...material pornográfico, sexual entre niñas, niños y adolescentes o personas con discapacidad”.

2) “Seducción de niñas, niños y adolescentes o personas con discapacidad por medio de las tecnologías de la información y la comunicación” (art. 28-A.). El elemento objetivo instaura los verbos rectores: -entablar- “...una relación con una niña, niño, adolescente o persona con discapacidad, con la finalidad de” -sostener- “un contacto de índole sexual, mediante esas tecnologías, o en persona”.

3) “Intercambio de mensajes de contenido sexual con niñas, niños y adolescentes o personas con discapacidad por medio de las tecnologías de la información y la comunicación” (art. 28-B). El elemento objetivo regla los verbos rectores: enviar, solicitar, intercambiar o transmitir “...con una niña, niño, adolescente o persona con discapacidad, audios, imágenes o videos de contenido sexual o sexualmente explícitas reales o simuladas”.

4) “Extorsión sexual de niñas, niños y adolescentes o personas con discapacidad por medio de las tecnologías de la información y la comunicación” (art. 28-C). El elemento objetivo, señala los verbos rectores: obligar, chantajear, amenazar o coaccionar “a una niña, niño, adolescente o persona con discapacidad”, enviar, remitir o trasmitir “audios, imágenes o videos de contenido sexualmente explícito reales o simuladas, o de su cuerpo desnudo”, con el propósito de obtener “satisfacción sexual o provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o para un tercero”

5) “Utilización de Niñas, Niños, Adolescentes o Personas con Discapacidad en Pornografía a través del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación” (art. 29). El elemento objetivo indica los verbos rectores: producir, reproducir, distribuir, publicar, importar, exportar, ofrecer, financiar, vender, comerciar o difundir “de cualquier forma, imágenes, videos” o exhibir “en actividades sexuales, eróticas o inequívocas de naturaleza sexual, explícitas o no, reales o simuladas, o utilice la voz de niñas, niños, adolescentes o personas con discapacidad”. También hace alusión a los verbos organizar y participar “en espectáculos públicos o privados, en los que haga participar a los sujetos pasivos”.

6) “Adquisición o Posesión de Material Pornográfico de Niñas, Niños, Adolescentes o Personas con Discapacidad a través del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación” (art. 30). El elemento objetivo contiene el verbo rector: poseer “material pornográfico en el que se haya utilizado a una niña, niño, adolescente o persona con discapacidad o su imagen para su producción”. También contempla el verbo: poseer en dispositivos de almacenamiento de datos informáticos o a través de cualquier medio que involucre el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, material pornográfico en el que se haya utilizado a los sujetos pasivos señalados, para su producción.

7) “Corrupción de Niñas, Niños, Adolescentes o Personas con Discapacidad a través del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación” (art. 31). Cuyo elemento objetivo alude los verbos rectores: mantener, promover o facilitar “la corrupción” de los mentados sujetos pasivos “con fines eróticos, pornográficos u obscenos, por medio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, aunque el sujeto pasivo “consienta” También sanciona la acción de hacer “propuestas implícitas o explícitas para sostener encuentros de carácter sexual o erótico, o para la producción de pornografía a través del uso de las TIC “para sí, para otro o para grupos, con los sujetos pasivos señalados.

8) “Acoso a Niñas, Niños y Adolescentes o Personas con Discapacidad a través del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación” (art. 28-C). El elemento objetivo tiene como verbos rectores: obligar, chantajear, amenazar o coaccionar a cualquiera de los sujetos pasivos, a enviar, remitir o trasmitir “audios, imágenes o videos de contenido sexualmente explícito reales o simuladas, o de su cuerpo desnudo, con el propósito de obtener satisfacción sexual o provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o para un tercero”. Pero también incluye las conductas de: amenazar, “si no cumpliere con sus demandas y exigencias de proporcionar más contenido, con ocasionar un daño a sus amigos o familiares, o solicitare cualquier cantidad de remuneración económica, a cambio de no compartir, difundir o publicar el contenido sexualmente explícito reales o simuladas que tiene en su poder, incluidas de su cuerpo desnudo”.

9) “Utilización de Niñas, Niños, Adolescentes o Personas con Discapacidad en Pornografía a través del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación” (art. 29). El elemento de este tipo tiene como verbos rectores: producir, reproducir, distribuir, publicar, importar, exportar, ofrecer, financiar, vender, comerciar o difundir “de cualquier forma, imágenes, videos” o exhibir “en actividades sexuales, eróticas o inequívocas de naturaleza sexual, explícitas o no, reales o simuladas, o utilice la voz” de los sujetos pasivos calificados. También involucra: organizar o participar “en espectáculos públicos o privados”, “en acciones pornográficas o eróticas”.

10) “Adquisición o Posesión de Material Pornográfico de Niñas, Niños, Adolescentes o Personas con Discapacidad a través del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación” (art. 30). El elemento objetivo hace alusión al verbo poseer “material pornográfico en el que se haya utilizado a cualquiera de los sujetos pasivos o “su imagen para su producción”. Asimismo. involucra el verbo poseer “en dispositivos de almacenamiento de datos informáticos o a través de cualquier medio que involucre el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, material pornográfico en el que se haya utilizado a cualquiera de los sujetos pasivos “o su imagen para su producción.

11) “Corrupción de Niñas, Niños, Adolescentes o Personas con Discapacidad a través del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación” (Art. 31). El elemento objetivo contempla los verbos: mantener, promover o facilitar “la corrupción de cualquiera de los sujetos pasivos “con fines eróticos, pornográficos u obscenos, por medio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, aunque “consienta”. También incluye; hacer “propuestas implícitas o explícitas para sostener encuentros de carácter sexual o erótico, o para la producción de pornografía a través del uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación para sí, para otro o para grupos”, con los sujetos pasivos a través del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (República de El Salvador, 2016).

Los tipos penales precedentemente descritos son delitos sexuales facilitados informáticamente, de sujeto pasivo calificado, cuyo bien jurídico es la tutela de los derechos a la integridad sexual y a una vida libre de violencia, de los niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad. Si bien la legislación abarca casi todas las formas de violencia sexual digital consideramos que también debiera contemplar la trata para fines de explotación sexual, pues a través de las herramientas informáticas, los delincuentes están captando a víctimas menores de edad aprovechando su vulnerabilidad. En cuanto a la inclusión como sujetos pasivos a las personas en situación de discapacidad, entendemos más bien que debiera haber constituido una agravante.

Por Decreto N° 17-73, el Congreso de la República de Guatemala crea dos delitos cometidos en contra de la Niñez y Adolescencia a través de Medios Tecnológicos:

Artículo 190 Bis. Seducción de niños, niñas o adolescentes por el uso · de las tecnologías de información. Quien, a través de todo tipo o clase de medios tecnológicos, valiéndose o no del anonimato, contacte a cualquier niño, niña o adolescente con el propósito de:

1. Solicitar o recibir material con contenido sexual o pornográfico, propio o de terceras personas, ya sea que incluya o no medios audiovisuales;

2. Tener o facilitar con tercera persona relaciones sexuales;

3. Facilitar la comisión de cualquier otro delito contra la libertad o indemnidad sexual del niño, niña o adolescente contactado.

Articulo 190 Ter. Chantaje a niños, niñas o adolescentes mediante el uso de tecnologías de información o medios tecnológicos. Quien, mediante el uso de tecnologías de información o medios tecnológicos. valiéndose o no del anonimato, amenace a un niño, niña, adolescente o sus representantes legales con difundir material con contenido sexual o pornográfico propios del niño, niña o adolescente. ya sea que el material esté contenido en medios audiovisuales u otros... (Congreso de la República de Guatemala, 2022).

A diferencia de la legislación de El Salvador, el Código Penal de Guatemala es más escueto, pues únicamente contempla dos tipos penales, cuyos sujetos pasivos calificados son: niñas, niños y adolescentes; en caso de que los mismos presenten incapacidad cognitiva o volitiva, agrava la pena, lo que consideramos es lo apropiado.

6. Fundamentos legales que ameritan la tipificación de delitos sexuales facilitados por Internet y las TIC en contra de niños, niñas y adolescentes

La Constitución Política del Estado (2009) prescribe el derecho a la integridad sexual, el derecho a no sufrir violencia sexual y establece la obligación del Estado de adoptar las medidas para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (art. 15.I.II.III). El deber del Estado de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente “comprende la preeminencia de sus derechos” (art. 60). Prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes (art. 61.I.).

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) señala que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. (art. 7). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) proclama la igualdad ante la ley y el derecho a igual protección de la ley (art. 26). La Convención Americana (1969), establece el derecho de todo niño a las medidas de protección del Estado (art. 19). La Convención sobre Derechos del Niño (1990) señala en toda medida concerniente a los niños la obligación de los órganos legislativos de atender el interés superior del niño (art. 3 .1); la obligación de los Estados de adoptar medidas legislativas para dar efectividad a los derechos de los niños (art. 4); la obligación de proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales (art. 34). Convención Belém do Pará (1994) establece la obligación de los Estados de incluir en su legislación interna normas penales necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (art. 7 c).

Según lo dispuesto en el art. 410. II, de la Ley fundamental, la Constitución y las normas internacionales precedentemente descritas ratificadas por el país integran el bloque de constitucionalidad; dichas normas, obligan al Estado Boliviano a la protección real y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como del resguardo de su interés superior.

Si bien es cierto que dichos instrumentos son anteriores a las TIC, empero como bien manifiesta el Consejo de Derechos Humanos, los mismos aportan un conjunto global y dinámico de derechos y obligaciones con potencial de transformación, y desempeñan un papel fundamental en la promoción y protección de los derechos humanos fundamentales (Naciones Unidas, A/HRC/38/47, 2018), lo que también es extensivo a niños niñas y adolescentes, conforme al Convenio sobre los Derechos del Niño, entre otros.

La Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (2013) indica que el Estado asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género (art. 3). Las víctimas de estos delitos son predominantemente niñas y adolescentes.

La Declaración de Doha, indica: Los Estados, reafirman su compromiso de:

(e) Incorporar las cuestiones relativas a los niños y los jóvenes en las iniciativas de reforma de la justicia penal, reconociendo la importancia de proteger a los niños contra todas las formas de violencia, explotación y abusos, en consonancia con las obligaciones que incumben a las partes en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes, como la Convención sobre los Derechos del Niño (Declaración de Doha, 2015, p. 344).

El Convenio sobre la Ciberdelincuencia (2001) establece que los Estados partes deben adoptar medidas legislativas para tipificar como delitos en su derecho interno las siguientes conductas: a. la producción de pornografía infantil para su distribución a través de un sistema informático; b. la oferta o puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; c. la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático; d. La adquisición para uno mismo o para otros de pornografía infantil a través de un sistema informático; e. La posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un dispositivo de almacenamiento de datos informáticos (art. 9.1).

El Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias acerca de la violencia en línea contra las mujeres y las niñas desde la perspectiva de los derechos humanos, recomienda: “93. Los Estados deben reconocer la violencia en línea y facilitada por las TIC contra la mujer como una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación y violencia por razón de género contra la mujer”; “95. Los Estados deben, de conformidad con el principio de la debida diligencia, promulgar nuevas leyes y medidas que prohíban las formas incipientes de violencia por razón de género en línea” (Naciones Unidas, 2018).

En el marco de lo señalado, se advierte que esta Recomendación, si bien no es vinculante, constituye una soft law (o derecho blando), que entraña una base o guía para la elaboración, discusión y formulación legislativa, pues los principios y directrices que contiene resultan perfectamente aplicables para la específica protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el ciberespacio, y la consiguiente prevención de la violencia en línea, ejercitada en contra de este colectivo vulnerable en Bolivia. Como bien señala el Preámbulo del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual “...el bienestar y el interés superior de los niños son valores fundamentales compartidos por todos los Estados miembros y que deben promoverse sin ningún tipo de discriminación” (2007, párr. 6).

Finalmente, el Preámbulo del Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest (2001), señala la necesidad de aplicar, con carácter prioritario, una política penal común con objeto de proteger a la sociedad frente a la ciberdelincuencia. Norma que, si bien rige para Europa, dicha necesidad es también inherente a nuestro continente y país.

A decir del Proyecto de Diligencia Debida a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, los Estados “...deben ejercer la debida diligencia para eliminar la violencia de género en línea” (OHCHR, 2013, p. 5).

El Informe del secretario de Naciones Unidas, advierte que Bolivia señaló: “b) la inaplicabilidad de las legislaciones actuales a los nuevos delitos para cuya comisión se utilizaban las tecnologías de la información y las comunicaciones. (Naciones Unidas, 2019, p. 14).

7. Conclusiones

Para formular las conclusiones partiremos respondiendo a la pregunta: ¿existen fundamentos fácticos y jurídicos para la incorporación en el Código Penal de Bolivia, de un capítulo que tipifique delitos sexuales facilitados por internet y las TIC en contra de niños, niñas y adolescentes?

• Tomando en cuenta las definiciones descriptas, en principio corresponde puntualizar que la violencia sexual contra los niños niñas y adolescentes, constituye una grave violación de sus derechos humanos; implica cualquier acto deliberado de contacto físico, visual, verbal y sexual; invasivo y no invasivo de su cuerpo, consentido o no; y que puede tomar la forma de abuso sexual, acoso sexual, exhibición, observación, violación, la obtención, posición y venta de material pornográfico virtual, captación para trata con fines explotación sexual comercial y violencia sexual comercial, entre otras. La violencia sexual digital infantil es la que se produce a través de los medios informáticos contra personas menores de 18 años edad.

• Internet y las nuevas “tecnologías de la información y las comunicaciones” (TIC), por las ventajas que ofrecen como el anonimato, la utilización de cuentas con perfiles falsos, la accesibilidad a mayor número de víctimas, la facilidad de contactarse desde cualquier lugar geográfico, la dificultad de ser rastreado, entre otras, se han convertido en las herramientas tecnológicas estrella, utilizadas por los delincuentes sexuales para cometer una variedad de delitos sexuales en contra de los niños, niñas y adolescentes.

• Se adopta la denominación de delitos sexuales facilitados por Internet y TIC a las acciones ilícitas de connotación sexual, ejercitadas por los delincuentes, quienes, valiéndose de las herramientas informáticas, cometen delitos en el espacio cibernético o físico. Los delitos sexuales facilitados por el Internet y las TIC en contra de niños, niñas y adolescentes son delitos de sujeto pasivo calificado, cuyo bien jurídico es la tutela de sus derechos a la integridad sexual y una vida libre de violencia, a la dignidad, entre otros, tanto en el espacio cibernético como físico; sujeto activo puede ser cualquier persona que realice las acciones lícitas detalladas a través de los tipos penales.

• La República de El Salvador (2016), a través de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos, bajo el Capítulo, Delitos Informáticos contra Niñas, Niños y Adolescentes o Personas con Discapacidad, tipifica 11 delitos informáticos como: la pornografía, la seducción, el intercambio de mensajes de contenido sexual, la extorsión sexual, la utilización en la pornografía, la adquisición o posesión de material pornográfico, la corrupción, el acoso. A su vez, la República de Guatemala, tipifica la “seducción de niños, niñas o adolescentes por el uso de las tecnologías de información” y el “Chantaje a niños, niñas o adolescentes mediante el uso de tecnologías de información o medios tecnológicos”.

• A diferencia de la legislación comparada, precedentemente descripta, la normativa penal boliviana, presenta vacío legal, pues no tiene tipificados delitos informáticos en contra de niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad o delitos cometidos en contra de la Niñez y Adolescencia a través de Medios Tecnológicos, por lo que la legislación comparada desarrollada puede servir de inspiración al legislador boliviano para la creación de nuevos tipos penales sexuales facilitados por Internet y las TIC en contra de niños, niñas y adolescentes, y el consiguiente agravamiento de la pena cuando se trate de tales víctimas que además se hallen en situación de discapacidad.

Los fundamentos que ameritan la tipificación de delitos sexuales facilitados por Internet y las TIC, responden a los siguientes argumentos:

• La incidencia de delitos sexuales facilitados por las herramientas tecnológicas en contra de niños, niñas y adolescentes, prioritariamente mujeres, en el contexto boliviano, como el acoso sexual o grooming, el abuso sexual, la violación, la seducción, la corrupción, la policitación en línea de ofertas de sugar baby (niñas niños o adolescentes que reciben regalos, dinero, beneficios financieros o materiales de los sugar daddies, a cambio de satisfacer sus deseos sexuales) para fines de violencia sexual comercial, la explotación sexual, a través de “remates de virginidad”, las ofertas de contactos con adolescentes con fines sexuales, los grupos para compartir pornografía infantil, la captación para trata con fines de explotación sexual entre otras. Conductas delictivas que no puede tolerar el Estado boliviano.

• El Estado, como titular único y exclusivo del ius puniendi, se sirve del Derecho penal para tutelar valores e intereses, bienes jurídicos, notables de raigambre constitucional (Carbonell, 2021).

• Los derechos a la integridad sexual, a la vida libre de violencia de los niños, niñas y adolescentes, tanto en el espacio físico como en el ciberespacio, son bienes jurídicos relevantes, de raigambre constitucional, que merecen ser protegidos, atendiendo su interés superior como valor fundamental.

• A través de la tipificación de los delitos sexuales facilitados por las herramientas tecnológicas en contra de los niños, niñas y adolescentes se pretende que el Estado Boliviano: asuma sus obligaciones establecidas en su ordenamiento constitucional y la obligaciones internacionales, contraídas a tiempo de ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Belém Do Pará, el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros, de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes y adoptar medidas legislativas de índole penal para prevenir y sancionar las acciones delictivas digitales en contra de su integridad sexual; y de prevenir la impunidad de los agresores o depredadores sexuales de menores, pues la impunidad estimula la violencia, da un mensaje a la sociedad de que la violencia es aceptable y permitida por el Estado, lo que incita la comisión de nuevos hechos delictivos.

• Responde a la Recomendación efectuada por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de adoptar medidas legislativas para prevenir, investigar, enjuiciar y sancionar las nuevas formas de violencia digital en contra los niños, niñas y adolescentes.

• A la obligación estatuida en el artículo 148. I. que señala: “La niña, niño y adolescente tiene derecho a ser protegida o protegido contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual” (Bolivia, Código del Niño, Niña y Adolescente, 2014).

• La incorporación de estos delitos en el ordenamiento boliviano, traerá consigo la implementación de nuevas formas de investigación informáticas, la solicitud de la cooperación internacional, la suscripción universal de tratados de extradición y de la modificación de las reglas de la competencia y la consiguiente apertura de la competencia transnacional, entre otras.

8. Bibliografía y fuentes de información