Shape1 Ratio Iuris. Revista de Derecho. Vol. 11 Núm. 1, enero-

junio 2023, pp. 387-419, ISSN: 2347-0151

EL DERECHO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE A SER OÍDO EN LA JUSTICIA: UNA REVISIÓN A LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

El presente trabajo corresponde a la disertación pronunciada por la autora en la V Jornada de Investigación en Derecho: Los niños, niñas y adolescentes y el derecho a entender en la encrucijada, realizada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES) el 23 de junio de 2023 vía Zoom Institucional.

A través del trabajo, se pretende determinar qué alcances revisten las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en Argentina a partir de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.

Se concluye mediante un diseño no experimental de alcance descriptivo que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales de la Argentina son vinculantes para los jueces en el marco del derecho a ser oído del artículo 707 del Código Civil y Comercial de la Nación, tomando casos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

This work corresponds to the dissertation given by the author at the V Conference on Law Research: Children and adolescents and the right to understand at the crossroads, held at the Faculty of Legal and Political Sciences of the University of Business Sciences and Social (UCES) on June 23, 2023 via Institutional Zoom.

Through the work, it is intended to determine the scope of the statements of children and adolescents in judicial processes in Argentina from the reform of the Civil and Commercial Code of the Nation.

It is concluded through a non-experimental design of descriptive scope that the statements of children and adolescents in judicial processes in Argentina are binding for judges within the framework of the right to be heard of article 707 of the Civil and Commercial Code of the Nation, taking jurisprudential cases from the Supreme Court of Justice of the Nation.

Este trabalho corresponde à dissertação proferida pelo autor no V Encontro de Pesquisas Jurídicas: Crianças e adolescentes e o direito ao entendimento na encruzilhada, realizado na Faculdade de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade de Ciências Empresariais e Sociais (UCES). em 23 de junho de 2023 via Zoom Institucional.

Através do trabalho, pretende-se determinar o alcance das declarações de crianças e adolescentes em processos judiciais na Argentina a partir da reforma do Código Civil e Comercial da Nação.

Conclui-se através de um desenho não experimental de alcance descritivo que as declarações de crianças e adolescentes em processos judiciais na Argentina são obrigatórias para os juízes no âmbito do direito de ser ouvido do artigo 707 do Código Civil e Comercial da Nação, tomando casos jurisprudenciais do Supremo Tribunal de Justiça da Nação.

Derechos de los niños, niñas y adolescentes, derecho a ser oído, procesos judiciales, Código Civil y Comercial de la Nación.

Rights of children and adolescents, right to be heard, judicial processes, Civil and Commercial Code of the Nation.

Direitos da criança e do adolescente, direito de ser ouvido, processos judiciais, Código Civil e Comercial da Nação.

Agradezco la invitación a participar en estas jornadas, y es una excelente oportunidad para agradecer a los Doctores Paola Urbina y Darío Spada que dirigieron el Proyecto de Investigación “Los Derechos Humanos en Argentina ante los nuevos desafíos” desde el año 2021 en UCES.

Y por otro lado agradezco a los/as estudiantes de UCES que están participando y los/as aliento a que nunca dejen de profundizar en las temáticas que más les interesan. Más allá del título de abogados y abogadas que obtienen al finalizar la carrera, son una semilla para el futuro y pensadores/as de una realidad que muta permanentemente.

¿Por qué hablar de derechos humanos y sus desafíos y, en este caso, en particular de los derechos de los niños, niñas y adolescentes?

Si bien en Argentina, a partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 se incorporó la Convención de los Derechos del Niño al conjunto de tratados internacionales de Derechos Humanos que adquieren jerarquía constitucional conforme lo establece el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, consideramos que la interpretación de sus artículos puede llevar a caminos distintos y arribar a soluciones que podrían implicar contradicciones. Y en ese sentido, la legislación local tiene a cargo el procedimiento para poner en ejercicio el derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes.

Ya no quedan dudas que los niños, niñas y adolescentes son considerados sujetos de derechos. El objetivo de la Convención, ratificada por la Argentina mediante la ley 23.849 de 1990, es formar un plexo normativo de protección a los niños, niñas y adolescentes quienes son descriptos como individuos con derecho de pleno desarrollo físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones.

Siguiendo esta prerrogativa, en el orden nacional, la ley 26.061 sancionada el 28 de septiembre del 2005 propone un sistema de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes ratifica la aplicación obligatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño y, consecuentemente, el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y atendidos, cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos (artículo 2).

En el año 2015 entra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994, que expresamente establece sobre el derecho del niño, niña y adolescente a ser escuchado:

Participación en el proceso de personas con capacidad restringida, y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (artículo 707).

Sin embargo, de la lectura de todo el conjunto normativo no surgen definiciones sobre el alcance del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y cómo se garantiza ese derecho.

Desde nuestra perspectiva los derechos garantizados a los niños, niñas y adolescentes, como es el derecho a ser oído, deben ser efectivos para su desarrollo físico, mental y social en el seno de la familia y como integrante en formación de la sociedad. No obstante, los países han receptado de maneras disímiles el cumplimiento de la escucha de los niños, niñas y adolescentes en sus legislaciones locales. Impera conocer entonces cómo se asegura la aplicación en Argentina e identificar cuál es el análisis de la información que reciben de los niños, niñas y adolescentes los jueces para el dictado de las sentencias y, en todos los casos, si son acordes a la satisfacción del interés superior del niño.

Expresamente se ha receptado en el Código Civil y Comercial de Argentina la garantía del derecho del niño a ser oído que hoy nos convoca.

No se puede discutir que los niños, niñas y adolescentes son sujetos protagonistas en todos los casos en los que las decisiones judiciales puedan perjudicarlos y su palabra debe ser oída por los jueces, sin embargo, no encontramos directrices generales sobre qué carácter adoptan sus manifestaciones en los tribunales de nuestro país.

Entendemos que la vulnerabilidad en la que se encuentran ya sea, física, mental o social ante hechos que seguramente los tienen como protagonistas de manera directa o indirecta debe ser subsanada por el órgano de justicia. Si este derecho no se respeta o se cumple de manera irregular, si los niños, niñas y adolescentes no son escuchados o sus palabras son ignoradas, se comete la terrible torpeza de agravar su indefensión como miembros de una sociedad en la que se están formando como sujetos de derechos.

En este contexto y teniendo en cuenta las numerosas implicancias que reviste el objeto de nuestro estudio, nos preguntamos: ¿Qué alcances revisten las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en Argentina a partir de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación?

Consecuentemente el objetivo general de la investigación es determinar qué alcances revisten las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en la justicia Argentina y la hipótesis que trataremos de contrastar es aquella que sostiene que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales de la Argentina son vinculantes para los jueces en el marco del derecho a ser oído del art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación, tomando casos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

De no comprobarse el carácter vinculante, quedará latente la idea que la garantía está sujeta a condiciones y el derecho a ser oído es solo una posibilidad más dentro del proceso y su operatividad para la resolución del caso dependerá de la subjetividad del actuante.

Sin embargo, entendemos que conocer la valoración que se hace de las declaraciones de los/as menores de edad en los tribunales y su influencia en las sentencias que los involucran nos permitirá proponer criterios que faciliten no solo la tarea de los jueces al momento de decidir los casos que se le presenten, sino también la de los abogados/as de los niños, niñas, pues contarán con un elemento que contribuirá al desarrollo de sus estrategias judiciales.

A continuación, haremos un breve recorrido sobre la historia normativa nacional e internacional sobre la protección de los derechos del NNA; resaltaremos los avances normativos en Argentina y finalmente analizaremos algunos casos que llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que relevan las interpretaciones del máximo tribunal de Argentina para dar cuenta qué es lo que sucede en el proceso cuando son oídos, qué pasa con sus palabras, qué efectos tienen en nuestros jueces y juezas, en sus progenitores y, en general, sobre todos los que participan en el proceso que los involucra.

Ello así, pues estamos convencidos que visibilizar sus manifestaciones es ni más ni menos que poner en valor a los más vulnerables.

2. Breve recorrido normativo de la protección del derecho del niño, niña y adolescente a ser oído en el ámbito nacional e internacional

El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujeto de derechos se fundamenta en el principio rector que es la priorización del interés superior del niño tal como queda establecido en el artículo 3 de la Convención de los derechos del niño: “… todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3, Convención de los derechos del niño).

Para tutelar el interés superior se debieron abordar expresamente una serie de derechos que impera sean garantizados para que realmente lo allí dispuesto se pueda cumplir con efectividad.

Entre los derechos mencionados en la convención, encontramos en el artículo 12 el derecho que tienen los NNA a expresar su opinión y de aquí se desprenderá la posibilidad de que se exprese ante un tribunal.

Por ello, el mismo artículo en su final establece en el párrafo 2 que “… se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional” (art. 12, Convención de los derechos del niño).

Así, pues, en este capítulo, caracterizaremos el recorrido histórico normativo que sobre el derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes encontramos en la legislación internacional y en particular en Argentina.

Uno de los primeros antecedentes normativos que encontramos en el recorrido histórico internacional de los documentos es la Declaración de Ginebra de 1924. Es uno de los primeros manifiestos donde se vincula a la protección de la infancia como un derecho humano.

En solo cuatro artículos se han establecido los deberes que tiene la humanidad para con los niños y niñas de las naciones. De esta manera se enuncia la necesidad de que el niño se desarrolle de una manera normal, material y espiritualmente, la atención y alimentación del niño, entre otros (artículos 1 y 2).

La Declaración de los Derechos del Niño es un documento adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 y establece diez principios fundamentales que protegen los derechos de los niños. Algunos de estos principios incluyen: el derecho a la igualdad, a la educación, a su protección, a la salud, a la recreación entre otros. En particular queremos resaltar del documento el derecho a la libertad de pensamiento: Los niños tienen derecho a expresar su opinión y a recibir información de cualquier tipo.

Siguiendo el orden cronológico, las Reglas de Beijing establecen principios que se centran en la protección de los derechos de los menores de edad en la promoción de un sistema de justicia penal justo y equitativo. Si bien el presente trabajo aborda el tema desde la perspectiva civil destacamos el derecho a la audiencia: Los menores tienen derecho a ser oídos por un juez independiente e imparcial. Se garantiza la participación de los menores de edad en los procesos al establecer que el procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese libremente (art. 14.2).

La Ley 10.903 de Patronato de Menores fue sancionada en Argentina en el año 1919, y fue una de las primeras leyes que reguló el sistema de protección de los derechos de los niños y adolescentes en el país. Esta ley creó el Patronato de Menores, una institución que se encargaba de la protección, atención y educación de los niños y adolescentes en situación de vulnerabilidad

El objetivo de la Ley 10.903 era establecer medidas de protección para los niños y adolescentes que se encontraban en situaciones de riesgo y, en particular, aquellos que eran huérfanos, abandonados o delincuentes. La ley establecía que el Patronato de Menores tenía la responsabilidad de cuidar y proteger a estos niños, proporcionándoles albergue, educación y atención médica, así como también promover su reinserción social.

En la actualidad, la Ley 10.903 ha sido derogada y reemplazada por la Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061), que analizaremos más adelante.

La Convención de los Derechos del Niño, fue aprobada el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por la Argentina mediante la Ley 23.849 de 1990. Desde el preámbulo de la norma se establece la importancia de la protección de los menores de edad como sujetos de derecho.

Por la importancia que tiene la Convención para la promulgación de normas que garanticen el derecho del NNA, destacaremos algunos puntos que se vinculan con el tema bajo análisis.

En el preámbulo se reconocen los derechos esenciales del niño para el desarrollo de su personalidad y como sujeto independiente de la sociedad.

Encontramos además la definición de niño que nos parece indispensable transcribir “...se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” (Convención de los Derechos del Niño, 1989, preámbulo).

Todos los derechos expresados en la Convención forman un plexo normativo que apunta a la garantía integral de los niños, niñas y adolescentes en todos los aspectos de su desarrollo.

Se establece la obligación de los Estados de proveer lo conducente para que el niño pueda expresar sus opiniones y sean debidamente tenidas en cuenta. Lo transcribimos en su totalidad porque es el punto de partida para el análisis que se pretende realizar en este trabajo:

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento (Convención de los Derechos del Niño, niña y adolescente, art. 12).

No quedan dudas de la importancia que tiene este derecho para los NNA y la importancia de que los Estados parte garanticen su efectivo cumplimiento. Las preguntas que surgen son: ¿Cómo se garantiza su efectivo cumplimiento? ¿Cuál es el tratamiento que se le da a las manifestaciones de los NNA en los procesos que son parte? Y en este punto encontramos la pregunta que da título a la presente investigación ¿Son vinculantes las opiniones de los NNA en las decisiones judiciales que los tienen como protagonistas?

El recorrido que hicimos hasta aquí no contiene ningún lineamiento concreto para dar respuesta a estos interrogantes.

La Ley 26.061, también conocida como Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, fue sancionada en Argentina en el año 2005 y tiene como objetivo principal garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todo el territorio argentino.

Esta ley establece la obligación del Estado de proteger y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todas las áreas de su vida, incluyendo la educación, la salud, la familia, la justicia, la cultura, el deporte y la recreación, entre otras. La ley también establece la necesidad de prevenir y erradicar todo tipo de violencia y abuso contra los niños, niñas y adolescentes.

La Observación General No. 12 es un documento emitido por el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas en 2009, tiene como objetivo explicar y clarificar el derecho del niño a ser escuchado y a participar en la toma de decisiones que afecten su vida.

Es el documento hasta ese momento más completo sobre cómo debe ser garantizado y respetado el derecho del NNA a ser escuchado, en todas las áreas de la de la vida de los niños, incluyendo la familia, la escuela, la comunidad y el sistema de justicia.

Entre los puntos más destacados de la Observación General N° 12 se encuentran los siguientes:

Creemos que es el documento marco desde el cual deben partir las políticas y prácticas que promuevan los derechos de los niños en todo el mundo.

El año 2015 trajo una novedad de gran importancia para el mundo jurídico en Argentina que es la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.

Además de la unificación de ambos Códigos, este nuevo plexo normativo recoge los principios de la Convención Internacional de los Derechos del niño y los expresa específicamente en este nuevo Código.

Encontramos a lo largo de la norma que se resalta la importancia del interés superior del niño y del derecho de niño, niña y adolescente a ser oído en la justicia y a que su opinión sea tenida en cuenta.

En este apartado veremos algunos ejemplos específicos en los que el derecho del NNA debe tutelarse.

La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitido por el ordenamientos jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como participar en las decisiones sobre su persona (CCCN, art. 26, párrs. 1, 2 y 3).

El Código Civil y Comercial elimina el rango etario para diferenciar la capacidad entre los menores de edad. Sin embargo, introduce un nuevo criterio que es el grado de madurez junto con la edad. Ya en el artículo 24 del CCCN establece que son personas incapaces de ejercicio…la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance que luego se determina en la sección posterior (CCCN, art. 24, inc. 2).

El requisito normativo es mixto: la edad y la madurez suficiente. El calificativo “suficiente” guarda relación con el acto de que se trata: así, la suficiencia puede existir para ejercer un acto y tal vez estar ausente en relación a otros —por ejemplo, es diversa la aptitud que se exige para el ejercicio de actos personales y patrimoniales—. El sistema presenta entonces un tinte más subjetivo, requiriendo la evaluación del caso concreto para determinar la aptitud (Fernández, 2015, p. 62).

Este artículo retoma el criterio establecido en la ley 26.061 al garantizar el interés superior del niño debiéndose respetar “… su condición de sujeto de derecho [...] edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales” (artículo 3° de la ley 26.061). Este principio se denomina la autonomía progresiva del niño.

El Código Civil y Comercial va a receptar el derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada de esta manera:

Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (CCCN, art. 707).

En este artículo se reconoce la participación de los niños en los procesos, así como también que su opinión sea tenida en cuenta y valorada. Este derecho, ya reconocido en normas internacionales, se expresa de manera categórica. Asimismo, y como lo hace a lo largo del Código, refuerza la importancia de atenderlos en base a la autonomía progresiva.

Sin embargo, el artículo genera algunas dudas con respecto a su tutela efectiva. Una de ellas es si esta participación refiere también a la manifestación de sus representantes como puede ser el Defensor de Menores o si necesariamente el juez los debe escuchar y atender personalmente.

Lo expresado, también arroja interrogantes sobre cómo será ese proceso de escucha. En este sentido, en los comentarios al Código, se deja constancia que se puede recurrir a la colaboración de equipos interdisciplinarios en situaciones determinadas, como cuando el niño es muy joven o tiene limitaciones intelectuales o físicas (Gonzalez de Vicel, 2015).

La otra cuestión sobre la que surgen algunas dudas, es cuál es el carácter que tendrán estas manifestaciones para la decisión judicial ¿son vinculantes o no? Lo que sí queda establecido es que en todos los casos el interés superior del niño debe primar sobre sus opiniones en caso de que se encuentren en conflicto.

En adición a todo lo expuesto, nos llama la atención el comentario al artículo en el Código publicado por Infojus que explica que:

La escucha no equivale a la aceptación incondicional de las manifestaciones vertidas por los niños o adolescentes ni por las personas con capacidad restringida. Constituirá un elemento más a tener en cuenta al momento de adoptar la resolución judicial, junto con las posiciones de los restantes actores procesales y las pruebas recolectadas (Gonzalez de Vicel, 2015, p. 594).

Definitivamente este comentario nos lleva a reflexionar sobre el verdadero alcance de las opiniones de los niños, niñas y adolescentes en la esfera judicial, ya que deja abierta a un análisis posterior de las opiniones que pueden no corresponderse con el estado de la situación. Por lo pronto, queda en la esfera jurisprudencial su resolución como veremos más adelante.

La incorporación del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en el Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015 no es suficiente para proteger este derecho constitucional. Consideramos que se necesitan nuevas expresiones legales para hacer efectivo este derecho.

Un ejemplo de ello es la resolución 236/2021 de la Secretaría de Comercio Interior que depende del Ministerio de Desarrollo Productivo, que el día 15 de marzo de 2021 estableció la posibilidad de que los adolescentes entre 13 y 17 años denuncien o efectúen reclamos en virtud de sus relaciones de consumo.

Esta innovación, si se analizan los considerandos de la resolución, tiene sustento en las normas que se detallan a continuación.

En cuanto a las normas de protección de menores de edad y el ejercicio efectivo de su derecho a ser oído, se consideraron: la Convención de los Derechos del Niño incorporada a nuestra Constitución Nacional, en el artículo 75 inciso 22, en el año 1994; la Convención de los Derechos del niño reconoce el derecho de niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que los afectan, debiéndose tener en sus opiniones, en función de su edad y grado de madurez; la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Argentina y el Código Civil y Comercial de la Nación, según los artículos descriptos previamente.

En esta misma línea, dan fundamento a la resolución: la Opinión Consultiva Nº OC-17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2002), que reafirmó el derecho de los niños, niñas y adolescentes a participar directamente en los procedimientos en que se discuten sus propios derechos.

En adición, se ponderó la Observación General 16 sobre las Obligaciones del Estado en relación con el Impacto del Sector Empresarial en los Derechos del Niño (2013) que ya había señalado que el derecho específico de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, y que incluye los procedimientos judiciales y los mecanismos de conciliación y arbitraje en relación con violaciones de los derechos del niño causadas por las empresas y por último, la Observación 20 sobre la Efectividad de los Derechos del Niño durante la Adolescencia, del Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (2016), que resaltó la participación de los adolescentes en los medios digitales y sociales y que desempeñan una función central en su educación, su cultura, sus redes sociales.

En este nuevo rol del adolescente como consumidor directo surge con evidencia la necesidad que los Estados empiecen a brindarles particular protección.

En relación con la participación en los procesos administrativos y judiciales de las niñas, niños y adolescentes, el decreto 415 (2006) y el decreto 50 (2019), reglamentaron expresamente el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del art. 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la facultad de designar un abogado que represente sus intereses particulares.

Por otro lado, se tuvieron en consideración las normas que protegen al consumidor actualmente en vigencia: nuestra Constitución Nacional que en el art. 42 establece la protección de las y los consumidores de bienes y servicios, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y sus modificatorias, las normas del Código Civil y Comercial de la Nación (en especial los arts. 1092 al 1122), y la resolución 139 del 2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo que se analiza más adelante por su importancia.

Todo el plexo normativo citado permite inferir la incorporación del niño, niña y adolescente como un nuevo consumidor que, captado por la publicidad, puede tomar decisiones en la compra de productos, con la supuesta aprobación de sus progenitores. El uso de extensiones de tarjetas de crédito, las compras online y los contratos de “escasa cuantía de la vida cotidiana” (Considerando 15), han aumentado considerablemente, teniendo en cuenta la independencia con las que se relacionan los jóvenes en la sociedad.

Ahora bien. La hipervulnerabilidad enfatiza aún más la necesidad de proteger de manera especial al adolescente, el incremento de las nuevas tecnologías que ofrecen publicidad en muchos casos engañosa, y las masivas propuestas de compra de objetos de moda que a un ritmo vertiginoso confunden al público joven y ávido de pertenecer a este nuevo modelo de sociedad.

Este nuevo escenario social que tiene como protagonista al adolescente impulsa al legislador a destacar en la resolución que analizamos el concepto de hipervulnerabilidad. El concepto, fue surgiendo a partir del siglo XXI, para describir a aquellos que ven más afectados sus derechos y se encuentran más desprotegidos y vulnerables.

Se denomina hipervulnerables a “…aquellos consumidores que siendo personas humanas se encuentran en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, permitiendo visibilizar la relación de consumo existente entre los proveedores y las personas menores de edad” (Resolución 139/2020, Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo).

Retomando el eje central de nuestro trabajo y en concordancia con los objetivos de la Resolución, decimos que la norma busca hacer efectivo el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y asegurar la función del Estado como garante en los procedimientos en instancias administrativas en la que participan adolescentes como consumidores y usuarios de bienes y servicios.

Ello por cuanto la resolución ordena que, a los efectos de atender los reclamos de adolescentes, para el comienzo, la continuidad o cierre de los procesos de conciliación sobre conflictos en las relaciones de consumo bastará su manifestación de voluntad.

Por último, en los arts. 3 y 4 establece la opción que tienen los niños, niñas y adolescentes a participar de las audiencias celebradas, en virtud de reclamos donde sus derechos se encuentren involucrados, con sus representantes legales y/ o el Abogado del niño.

Así, pues, a través de la norma descripta precedentemente, pretendemos ejemplificar una manera de hacer efectivo el derecho del niño, niña y adolescente a ser oído que ya se expresa en múltiples normas y que, sin embargo, la protección a veces parece no estar presente en decisiones administrativas y judiciales. En nuestra opinión, hay que seguir profundizando en la regulación que involucre a los derechos de los menores de edad a los fines de garantizar una verdadera tutela efectiva. La resolución 236/21 es un paso más.

Reconocer a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos implica la revisión en todos los ámbitos de su efectiva protección. La incorporación en el Código Civil y Comercial de la Nación fue un paso adelante, pero sostenemos que aún hay mucho por mejorar.

Para efectivizar el derecho, se encontraron distintos proyectos de ley que proponen la capacitación obligatoria para todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles, en la temática de protección de niños, niñas y adolescentes. De aprobarse la norma, la capacitación se extendería a los entes descentralizados, autárquicos y fuerzas de seguridad de la Argentina.

A continuación, presentamos dos proyectos presentados en el 2020 y sus posteriores actualizaciones en el 2022 (3254 -D- 2020, 2940-D-2022, S- 1574/2020 y S- 709/ 22) que apuntan a Establecer la capacitación obligatoria en Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes para todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y jerarquías

en los tres Poderes. “Sin detección, no es posible implementar medidas y existe un gran desconocimiento por parte de empleados y funcionarios del aparato estatal.

Los NNA tienen que ser objeto de primordial atención en el gobierno protección.” Son algunos de los fundamentos.

En nuestra opinión, generar conciencia sobre la tutela efectiva de los derechos de los menores de edad es una obligación de los Estados para cumplir con los compromisos asumidos en la Convención de los Derechos del Niño. En este sentido, la sanción de la ley 26.061, implica el inicio de una revisión a nivel nacional sobre la tutela de los derechos de los menores de edad, aunque sostenemos que es necesario seguir presentando líneas de acción que formen parte de una política integral de protección.

Reiteramos con énfasis que este tipo de iniciativas legislativas sólo logran la efectividad deseada si se hace de manera integral en todo el territorio nacional. Cualquier otra situación, generaría una situación desigual entre los niños, niñas y adolescentes de nuestro país.

A pesar de los avances legislativos reforzamos nuestra idea de que, para lograr la tutela efectiva de todos los derechos en la etapa de la niñez y adolescencia, es necesario seguir difundiendo el respeto a los más vulnerables. Sostenemos que se deben tomar todas las acciones destinadas a prevenir y remediar las violaciones de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes. La capacitación prevista en este proyecto constituye un eslabón más en la cadena de “…construcción de una sociedad más justa e inclusiva…” (párr. 10), pero la cadena es extensa.

Para concluir, creemos que aún hay que seguir concientizando sobre la tutela efectiva de los derechos de nuestros/as niños/as y adolescentes, sin embargo, reconocemos que el proyecto presentado va en dirección a lograr el objetivo.

En el año 2010, los padres de Nano se mudaron a España con intenciones de trabajar y establecerse en Madrid. En el año 2013, nace el niño y la madre empieza un proceso de separación del padre.

Una vez separados, la madre continua viviendo en Madrid desempeñándose en distintas tareas como la fotografía, la creación de aros o la venta de ropa, dado que nunca pudo homologar su título de arquitecta. Luego de tres años de encargarse por completo del niño, decidió volver a la Argentina.

En el año 2018, la jueza de primera instancia del Juzgado N° 22 de Madrid le otorgó a la madre, la custodia del menor y la autorización para volver a la Argentina. Fue entonces cuando llegaron a Pilar, donde el niño fue escolarizado y donde mantiene un vínculo fluido tanto con su familia materna como paterna.

La historia comenzó a cambiar en junio de 2019 cuando el padre apeló la sentencia que la jueza había dictado un año antes y pidió la restitución del nene.

Pese a ser entrevistado por psicólogas, que afirmaron que su centro de vida está en la Argentina y la vuelta a España podría tener un fuerte impacto negativo sobre él –dictamen ratificado por el fiscal, el Juzgado de Familia de San Isidro expidió una resolución a los fines de llevar a cabo en el plazo más breve posible el regreso de Nano a España.

Además solicita que la madre “se expida respecto la autorización necesaria para el comienzo de la escolaridad de su hijo en Madrid”.

Finalmente, la Suprema Corte de la Provincia suspendió la restitución del niño de forma provisoria hasta tanto el tribunal se expida de forma definitiva.

La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires suspendió el proceso de reintegro del niño de 7 años a España con su padre, argumentando un “exceso jurisdiccional” por parte de la Jueza actuante.

Tras invocar en reiteradas oportunidades el Interés Superior del Niño y los Tratados Internacionales respecto a los derechos de los niños (que en nuestro país revisten carácter constitucional) fue la Defensora de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Nación, Marisa Graham, la gran impulsora para que se respete la voluntad del menor y pueda actuar la Suprema Corte tras pedido de la madre.

La pregunta que nos hacemos frente a un caso como el que describimos es la siguiente: ¿Cuál fue la valoración de la jueza de primera instancia de las palabras de Nano?

5. El derecho del niño, niña y adolescente a ser oído en la jurisprudencia argentina

Como ya mencionamos el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación garantiza el derecho del Niño, niña y adolescente a ser oído en la Justicia cuando su interés se encuentre comprometido.

A continuación, les voy a compartir algunas de las indicaciones más importantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la situación actual de la protección de la tutela judicial del derecho del NNA a ser oído.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, como organismo judicial superior ha presentado un dossier con las conclusiones y directivas destacadas importantes de sus fallos.

Metodológicamente se han relevado los casos en los que intervino la CSJN a partir de la reforma del Código Civil y Comercial, con participación de menores de edad en conflictos judiciales, y cuyo derecho a ser oído debió ser tutelado.

En el año 2017, llega a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (N., S. y otro c/ G. P., M. J. s/ alimentos), la causa iniciada por la Defensora de Menores de la Cámara, por no habérsele dado vista al expediente donde tramitaba la revinculación de un menor con su progenitor. En este sentido, ya la Corte había dejado otros precedentes que atienden la imperiosa necesidad de la participación de la representación pública de los menores en los casos donde se vean involucrados.

Frente a un conflicto de competencia entre un tribunal de familia de la provincia de Santa Fe y otro de Santiago del Estero, en el año 2018, debió intervenir la CSJN, para dirimir la competencia de uno de los tribunales intervinientes. (CSJN, J., C. A. el M., M. P. s/ cuidado personal.). El menor de edad habitaba con su madre en la Ciudad de Rosario, pero cuando entre las partes se acordó otorgar la tenencia provisional al padre, lo llevó a vivir con él a Santiago del Estero. Sin embargo, luego de unas vacaciones que el niño pasó con su progenitora, no fue retornado a su domicilio en Santiago del Estero que era su Centro de Vida. El padre ante tal situación inició actuaciones en los tribunales de Santiago del Estero, cuyas autoridades ordenaron restituir al menor con su padre. Mientras tanto en la ciudad de Rosario, la progenitora recibió el otorgamiento provisional del cuidado unilateral de su hijo ya que el tribunal valoró las manifestaciones del niño, “que se resistió a regresar a Santiago del Estero junto a su padre debido a los malos tratos propinados por el adulto.” (CSJN, J., C. A. el M., M. P. s/ cuidado personal, considerando 3, párrafo final).

En el caso, la Corte resolvió la competencia del tribunal de Santiago del Estero, pero ordenó la designación de un letrado especializado en la materia para que lo patrocine.

En el año 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó establecido la no aplicación de la caducidad de instancia en aquellos procesos que intervienen menores de edad. (Aguirre, Gabriela Yolanda c/ Quevedo, Eulalia y otro s/ daños y perjuicios (accidente de trabajo).

El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Jujuy no hizo lugar a la apelación presentada por la recurrente ante la declaración de caducidad de instancia del proceso en la instancia inferior.

El caso en examen se origina en la presentación de la accionante y sus hijos por el cobro de una indemnización al fallecer su marido y padre de los menores. En primera instancia y posterior confirmación del Tribunal Superior se cierra la acción por la caducidad de instancia. Se llega a la apelación porque en el proceso no se le había dado intervención al Ministerio pupilar que tiene la misión de proteger los derechos de los menores de edad que intervienen en los reclamos judiciales.

En este sentido la CSJN, ha establecido que la sentencia resulta “arbitraria en tanto confirmó, con excesivo rigor formal, al decretar la caducidad de la instancia, sin ponderar de manera adecuada la falta de intervención oportuna que correspondía otorgar al Ministerio Público con competencia local para ejercer la representación promiscua de los niños involucrados en la causa” (p.11).

La decisión de los tribunales inferiores “… produce una grave afectación de los intereses de los niños involucrados, cuyo derecho a ser oídos y a contar con una defensa adecuada no fue garantizado eficazmente por la administración de justicia provincial…” (p. 9) y por lo tanto se admitió la queja, se dejó sin efecto la sentencia y se ordenó se dicte un nuevo pronunciamiento al respecto.

En un fallo de 2021 (CSJN; G., P. G. c/ V., A. K. s/ reintegro de hijo”), la Corte Suprema de Justicia decide revocar la decisión de no reintegrar a un menor de edad con su progenitora en virtud de no haberse tenido en cuenta la opinión del niño en las instancias anteriores.

El Máximo tribunal resalta la necesidad de adoptar un “amplio enfoque interdisciplinario que permita arribar a una solución integral del conflicto” (p. 2) debido a la importancia del caso y atendiendo al interés superior del niño.

En el caso que se examina, a partir de un conflicto parental entre los progenitores, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora decidió que los niños dejen el domicilio de su madre con quien convivían y sentenció a los menores de edad a una forma convivencial alternativa que no incluía a ninguno de los progenitores. El padre había sido procesado por abuso sexual de su hijo menor y la madre tenía denuncias por no haber cumplido con obligaciones a su cargo derivadas de algunas resoluciones judiciales.

La vulneración del derecho constitucional que permite acceder a la Corte es “…que lo resuelto ha lesionado el derecho de I.G. a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta, pese a comprender claramente la entidad del proceso en el que se halla involucrado, lo que importó desconocer el interés superior del niño…” (p. 4).

La CSJN ha determinado que no se puede llegar a una decisión de esa envergadura al justificar “…sobre la base de un informe pericial… de ciertas características de la personalidad de la madre del niño…” (considerando 9).

Pero más aún, y en lo que respecta a la presente investigación, no se ha tenido en cuenta la opinión del niño.

…Que igual ponderación corresponde efectuar respecto a la falta de consideración de la férrea opinión expresada por I.G. que se oponía -y se opone- a abandonar el domicilio materno, según dan cuenta los informes elaborados desde el año 2016 por el Organismo Provincial de Niñez y Adolescencia. Las del Código Civil y circunstancias particulares del caso advertían sobre la necesidad de tener en cuenta la opinión del niño y de valorarla según su grado de madurez y discernimiento a fin de decidir sobre una cuestión con una clara repercusión en su vida (arts. 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 3, incs. b y d de la ley 26.061, y 707 Comercial de la Nación; Fallos: 333:1376 y 341:1733)” (Considerando 10).

En otro fallo del 2021, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un recurso de hecho deducido por el actor, por sí y en representación de sus hijos menores F.P.B., M.P.B. y F.P.B. (P. B., E. G. c/ B., K. E. s/ medidas precautorias), dejó sin efecto una sentencia que obligaba a los menores de edad a ser restituidos a su madre.

En el caso, a partir del divorcio de sus progenitores, los hijos del matrimonio, quedaron viviendo en la provincia de Buenos Aires con la madre donde asistían al Colegio. Luego de una temporada con el padre, este último los cambia de establecimiento, provocando el inicio de las actuaciones.

El padre manifestó que el cambio se debió a que los niños manifestaron no querer estar más con la madre debido a los malos tratos -físicos y psíquicos- que recibían.

Remarcamos en el caso que los niños fueron escuchados, pero justificó la jueza actuante que si bien “... manifestaron su oposición a la revinculación materna… puntualizó que no se trataba de una opinión genuina sino inducida por el padre” (p. 3).

Cabe destacarse que la revinculación no pudo llevarse a cabo por los llantos y gritos de la niña. En este contexto, el progenitor apeló. Sin embargo, se ordenó la restitución a la madre.

Al llegar a la Suprema Corte de Justicia, entendió pertinente que en forma previa a la ejecución de la orden de reintegro “se dispusiera un régimen de contacto paulatino y asistido de los infantes con su progenitora, de modo que, resguardando su interés superior y teniendo en cuenta su edad –especialmente la de F., -, la medida de restitución se llevara a cabo en un contexto de paz y tranquilidad para aquellos” (p. 6).

En este orden de la situación llega a la Corte Suprema fundamentando su queja en la falta de ponderación de la Convención sobre los Derechos del Niño que goza de jerarquía constitucional (art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional), como tampoco las de la ley 26.061, en cuanto refieren al derecho de los niños a expresar libremente su opinión y a que sea tenida en cuenta a la hora de resolver cuestiones que los involucran.

No se puede dejar de mencionar que la Defensora General de la Nación, quien mantuvo una entrevista con los niños con la participación de la perito psicóloga del Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de dicha defensoría, afirmó que la solución adoptada

...avasallaba el interés superior de los niños y la niña quienes a lo largo del juicio habían manifestado una voluntad clara, terminante y sostenida respecto del progenitor con el que deseaban vivir y al colegio al que querían concurrir, y que no se vislumbraba un horizonte en el cual las medidas dispuestas en la sentencia apelada pudieran cumplirse seriamente, ya que la férrea negativa de los tres hermanos sobre tales aspectos, así como a vincularse con su madre, se mantenía inconmovible (Considerando 6).

La Corte Suprema enfatiza la consideración necesaria al interés superior del niño en todos los casos y que el derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención, a punto tal “que no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del art. 12” (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 12, puntos 2 y 74).

...hizo particular mérito de la existencia de un acuerdo de cuidado personal y régimen de comunicación homologado e incumplido por el progenitor, de la falta de acreditación suficiente de los hechos de violencia alegados, así como de la intervención del discurso paterno, pero no ponderó adecuadamente, a la luz del desarrollo de los hechos la incidencia que en la solución que proponía evidenciaba, la concordante y férrea opinión expresada por los niños y la niña que se oponían y se oponen a volver a residir y a estar al cuidado de su progenitora, así como a vincularse con ella. (Considerando 16, segundo párrafo).

Este fallo es de suma importancia, ya que da cuenta de la insistencia de los tribunales previos en una convivencia con la madre, más allá de los dichos de los menores en todo el proceso.

Que la exigencia legal que impone a los jueces escuchar la opinión de los niños no implica el cumplimiento de una mera formalidad ni impide que aquellos puedan desatender sus preferencias si de los elementos obrantes en la causa surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés. Empero, cuando las circunstancias del caso advierten sobre la necesidad de atender sus expresiones, es responsabilidad de los magistrados adoptar una decisión que, al contemplarlas, conjugue de la mejor forma posible todos los intereses en juego sobre la base de parámetros sustentados en una razonable prudencia judicial y teniendo en miras que es la conveniencia de la persona en formación lo que debe guiar la labor decisoria. Máxime cuando dichas expresiones se han mantenido inalteradas en el tiempo pese a los intentos orientados a lograr una morigeración de su contenido y no se avizora la posibilidad cierta de modificación en las condiciones actuales (Considerando 18).

Creemos que esta es la línea que debe seguir todo el sistema judicial argentino en los casos de familia cuyos menores se vean afectados en las decisiones de los progenitores y /o magistrados.

Por todos estos argumentos la CSJN dio lugar al pedido de queja del progenitor revocando la sentencia apelada.

De los casos relevados, podemos concluir que la Corte Suprema a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ha sostenido la prioridad al respeto del interés superior del niño y a la importancia de que se escuche al niño, niña y adolescente en todos los casos, garantizando el deber de defensa y de escucha y la relevancia de definir el carácter vinculante de las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en los procesos en que sean parte.

Sin embargo, son preocupantes los argumentos de los tribunales inferiores que forzaron a las partes a recurrir al máximo tribunal cómo se puede vislumbrar de los casos analizados. Sólo por citar uno, cuando se debatía que los menores de edad “... manifestaron su oposición a la revinculación materna…” la jueza actuante puntualizó “…que no se trataba de una opinión genuina sino inducida por el padre” (P. B., E. G. c/ B., K. E. s/ medidas precautorias, p. 3).

Vemos así, que no solo no garantizan el procedimiento adecuado de escucha sino, que manifestados los deseos de los menores de edad, fallan en contra de su voluntad argumentando situaciones de índole procesal o simplemente de influencia de alguno de los progenitores.

Creemos que los tribunales de familia de todo el país deben contar con asesoramiento interdisciplinario para poder cumplimentar el proceso de escucha y de valoración de los dichos de manera objetiva y entendiendo al NNA como sujeto de derechos.

Lo que buscamos es generar la comprensión de la situación actual de los fallos de los tribunales de todo el país cuyas sentencias no tienen o no siguen una orientación homogénea para el tratamiento de la escucha y opinión de los niños, niñas y adolescente.

Es necesario promover el carácter vinculante de las manifestaciones de los menores de edad, y que los tribunales inferiores cuenten los mecanismos adecuados – equipos interdisciplinarios- para despejar cualquier tipo de duda sobre la importancia de proteger a los más vulnerables sujetos de derechos como lo son los NNA.

Se debe seguir trabajando e investigando para evaluar lo que sucede en todo el país para garantizar la tutela efectiva. Es obligatorio.

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1 Abogada (UBA). Profesora para la Enseñanza Media y Superior de Derecho (UAI). Especialista en Entornos virtuales (OEI). Doctoranda en Derecho (UCES). Docente (UCES y IUPFA). Investigadora en el Proyecto de Investigación “Los Derechos Humanos en Argentina ante los nuevos desafíos”, dirigido por los Dres. Paola Urbina y Darío Spada (UCES). Miembro del InCJyP, Instituto de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCES). ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8403-255X

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