Ratio Iuris

Revista de Derecho

UCES

Vol. 11 Núm. 2, julio-diciembre 2023, pp. 134-142

ISSN: 2347-0151 (en línea)

Enfoque basado en riesgos como nuevo paradigma para la prevención de lavado de activos

Fornari, C. G. (julio-diciembre 2023). Enfoque basado en riesgos como nuevo paradigma para la prevención de lavado de activos. Ratio Iuris, 11(2), 134-142.

Resumen: A través del presente trabajo se pretende determinar de qué manera impactó, en el sistema antilavado de activos del ecosistema financiero de Argentina, el cambio de paradigma que se produjo a partir del pasaje de un enfoque de cumplimiento normativo formalista a un enfoque basado en riesgos.

Palabras clave: Enfoque basado en riesgos, lavado de activos, financiamiento del terrorismo, financiación de la proliferación, antilavado.

Abstract: Through this work we aim to determine how the paradigm shift that occurred from the transition from a formalist regulatory compliance approach to a risk-based approach impacted the anti-money laundering system of Argentina's financial ecosystem.

Keywords: Risk-based approach, money laundering, terrorist financing, proliferation financing, anti-money laundering.

Resumo: Através deste trabalho pretendemos determinar como a mudança de paradigma que ocorreu a partir da transição de uma abordagem formalista de conformidade regulatória para uma abordagem baseada em risco impactou o sistema anti-lavagem de dinheiro do ecossistema financeiro da Argentina.

Palavras chave: Abordagem baseada no risco, branqueamento de capitais, financiamento do terrorismo, financiamento da proliferação, combate ao branqueamento de capitais.

Los distintos paradigmas en materia de prevención del lavado de activos han marcado un hito para nuestro país.

En el año 2012, el Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante GAFI) actualizó sus recomendaciones para fortalecer los mecanismos globales de lucha contra el flagelo del crimen organizado.

De esta forma ofrece un set de nuevas herramientas que operen como mitigantes contra el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, el lavado de activos derivado de corrupción y los delitos tributarios.

A partir del año 2017, la Unidad de Información Financiera (en adelante UIF) recepta las nuevas recomendaciones del GAFI, e incorpora el enfoque basado en riesgos en la readecuación de marco jurídico antilavado para el ecosistema financiero argentino.

A lo largo del presente trabajo examinaremos el proceso evolutivo de las resoluciones de la UIF para prevenir el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva en el ecosistema financiero compuesto por: Entidades financieras, casas y agencias de cambios, aseguradoras y de empresas que operan en el mercado de capitales.

Analizaremos las normas emitidas por la UIF que han permitido la deconstrucción de dos enfoques para el abordaje y gestión de la prevención del flagelo del lavado de activos.

En este contexto el interrogante que pretendemos responder a través del presente trabajo es: ¿De qué manera impactó, en el sistema antilavado de activos, contra el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva, del ecosistema financiero de Argentina, el cambio de paradigma que se produjo a partir del pasaje de un enfoque de cumplimiento normativo formalista al enfoque basado en riesgos, para el rediseño del marco de prevención?

En función de nuestra pregunta de investigación, a partir de un diseño no experimental y de alcance descriptivo, la finalidad del presente trabajo será corroborar o refutar nuestra hipótesis: El cambio de paradigma que se produjo a partir del pasaje de un enfoque de cumplimiento normativo formalista al enfoque basado en riesgos, para el diseño del marco de prevención generó más dudas que certezas.

El riesgo de lavado de activos desde la perspectiva de la UIF: hacia un enfoque basado en riesgos

Cuando hablamos de cambios de paradigmas podemos mencionar que la UIF, en uso de las facultades que le confiere el artículo 14, inciso 10 de la ley 25.246 antilavado y modificatorias, emite la resolución 30/2017 el 16 de junio de 2017, cuya entrada en vigencia operó el 15 de setiembre de 2017, a la vez que deroga la resolución 121/2011.

El pasaje de un enfoque de cumplimiento formal por parte de los sujetos obligados en los términos del artículo 20 de la ley 25.246 antilavado, a un enfoque basado en riesgos, se presenta como un desafío, a la vez que reviste una complejidad con alto impacto en la gestión.

El artículo 2 de la resolución 30/2017, destinada a las entidades financieras reguladas por la ley 21.526 y casas, agencias y oficinas de cambio reguladas por la ley 18.924, contiene una serie de definiciones, entre ellas:

Inc. g) Riesgo de lavado de activos: desde el punto de vista de una Entidad, riesgo es la medida prospectiva que aproxima la posibilidad (en caso de existir métricas probadas, la probabilidad ponderada por el tamaño de la operación), de que una operación ejecutada o tentada por el Cliente a través de un canal de distribución, producto o servicio ofertado por ella, en una zona geográfica determinada, sea utilizada por terceros con propósitos criminales de LA/FT.

Con fecha 5 de marzo de 2018 la UIF emite la resolución 21/2018 que regula a los sujetos obligados del mercado de capitales, e incluye la misma definición de riesgo de lavado de activos que fuera plasmada en la resolución 30/2017.

Por último, con fecha 25 de marzo de 2018 la UIF emite la resolución 28/2018 que regula a los sujetos obligados de la actividad aseguradora, sin embargo, en esta resolución no se encuentra la definición de riesgo de lavado de activos.

A partir de las mencionadas resoluciones se produce un cambio de paradigma centrado en el ecosistema financiero argentino, producto del pasaje de un enfoque de cumplimiento formal a un enfoque basado en riesgos.

Algo que resulta llamativo es que ninguna de estas resoluciones define el término “enfoque basado en riesgos”.

En el transcurso de 2023 estas resoluciones fueron sustituidas por la resolución 14/2023 para entidades financieras y casas, agencias y oficinas de cambio, la resolución 78/2023 para mercado de capitales y 126/2023 para la actividad aseguradora.

La resolución 14/2023 en su artículo 2 inciso n) define el riesgo de lavado de activos como “la posibilidad de que una operación ejecutada o tentada por el cliente sea utilizada para el lavado de activos y/o la financiación del terrorismo”, esta definición se replica en la resolución 78/2023.

Sin embargo, la resolución 126/2023 define el riesgo de lavado de activos “a la posibilidad de que una operación ejecutada o tentada por el cliente sea utilizada como instrumento para cometer delitos de LA, o canalización de recursos para la FT”.

En función de estas definiciones podemos concluir que, si bien no existe a la fecha un criterio unificado para definir “riesgo de lavado de activos”, entendemos que la definición que contempla la resolución 126/2023 luce como la más adecuada en términos de interpretación.

Cabe resaltar que, si bien el cambio de paradigma a partir del “enfoque basado en riesgos” se materializó en el año 2017, la definición del término encuentra asidero en 2023, a partir de las definiciones incorporadas en el artículo 2 de las resoluciones 14/2023, 78/2023 y 126/2023 en los incisos e), f), e i) respectivamente, a saber:

Enfoque basado en riesgo: a la regulación y aplicación de medidas para prevenir o mitigar el LA/FT proporcionales a los riesgos identificados, que incluye a los procesos para su identificación, evaluación, monitoreo, administración y mitigación a los fines de focalizar los esfuerzos y aplicar los recursos de manera más efectiva.

En relación al enfoque basado en riesgos aplicado en la regulación para prevenir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva, Biagosch (2018) sostiene que la norma es “un puntapié inicial de un cambio de visión respecto de la estructura de vigilancia que deberán aplicar los reguladores en esta materia” (p. 471).

A partir de lo expuesto, la cuestión para analizar es la gestión del riesgo y sus implicancias en un eje de tiempo de 3 meses aproximadamente, período que media entre la derogación de una norma con un enfoque basado en cumplimiento formal para pasar a un enfoque basado en riesgos en línea con lineamientos brindados por el GAFI en 2012, que implica una readecuación del sistema en su conjunto incluyendo las cuestiones vinculadas a la tecnología.

A priori, Bermejo y Montiel (2020) sostienen que “para el sector privado, la aproximación basada en el riesgo tiene importantes ventajas: si bien reclama un alto grado de atención e inversión, permite a la firma diferenciar entre los clientes que presentan un bajo riesgo […] y concentrar los esfuerzos de diligencia (y por ende, los costos de prevención), […]. De este modo, se puede evitar el dispendio de recursos […] (pp. 259-260).

González (2017) expresa que “El “Enfoque Basado en Riesgo” (EBR) es un componente esencial y de relevancia en la aplicación efectiva de las Recomendaciones del GAFI” (https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=9118d2bef82b8747370f9d4f972fec23).

Los países deben identificar, evaluar y entender sus riesgos de lavado de activos/financiamiento del terrorismo, y deben tomar acción, incluyendo la designación de una autoridad o mecanismo para coordinar acciones para evaluar los riesgos, y aplicar recursos encaminados a asegurar que se mitiguen eficazmente los riesgos.

Bajo esta premisa, en los fundamentos de la resolución 30/2017 que es la primera resolución emitida con enfoque basado en riesgo por la UIF se expresa que, de acuerdo con la Recomendación 1 del GAFI las autoridades competentes, Instituciones Financieras y Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) deben ser capaces de asegurar que las medidas dirigidas a prevenir o mitigar el LA/FT tengan correspondencia con los riesgos identificados, permitiendo tomar decisiones sobre cómo asignar sus propios recursos de manera más eficiente.

Se enumeran a continuación las implicancias del enfoque basado en riesgo, partiendo de la base de las modificaciones más destacadas en las resoluciones de 2017 y sus desafíos derivados, con sustento en 4 pilares o ejes de acción, a saber:

En palabras de Biagosch (2018) “la norma plantea, al menos de forma implícita, algunos desafíos importantes también para la UIF a efectos de lograr la efectividad tan buscada” (p. 470).

En este orden de ideas, encontramos la premisa de la implementación de una declaración de tolerancia al riesgo que el directorio debía aprobar.

Veamos qué dicen las buenas prácticas en materia de implementación de un sistema de gestión de riesgos, tomemos por ejemplo la norma IRAM 17.550, en ella se establece que:

La gestión de riesgos involucra establecer una infraestructura y cultura apropiada y un método lógico y sistemático para establecer el contexto, identificar, analizar, evaluar, tratar, hacer un seguimiento y comunicar los riesgos asociados en cualquier actividad, función o proceso de forma tal que permita a las organizaciones minimizar pérdidas y maximizar beneficios (p. 2, http://felaban.s3-website-us-west-2.amazonaws.com/boletines_clain/archivo20140722163101PM.pdf).

Y complementa advirtiendo que “Una gestión de riesgos eficaz debe formar parte de la cultura de la organización” (p. 2, http://felaban.s3-website-us-west-2.amazonaws.com/boletines_clain/archivo20140722163101PM.pdf).

Lograr un sistema integral de coordinación y colaboración entre los sujetos obligados, la UIF y el resto de los entes reguladores, estableciendo para ello pautas claras y objetivas es lo que va a permitir el éxito del régimen de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. Si esto no sucede existen altas probabilidades de que el sistema continúe fracasando en la lucha contra el crimen financiero. https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=9118d2bef82b8747370f9d4f972fec23

Reiteramos, que el tiempo para la implementación del cambio de enfoque por parte del regulador UIF fue de 3 meses aproximadamente.

Nuestro país, en el marco de sus compromisos internacionales, es protagonista de los cambios de paradigma que impone el GAFI.

Entre 2012 y 2023 podemos identificar al menos dos etapas en el proceso evolutivo vinculado a la lucha contra el lavado de activos donde Argentina toma un rol preponderante entre 2017 y 2023.

Destacamos que los compromisos asumidos en el marco de la agenda 2030 se encontraban vigentes en oportunidad de introducir el enfoque basado en riesgo como eje de la regulación antilavado, y que la gestión de riesgo de lavado de activos lleva implícita un componente subjetivo para su valoración a priori, revistiendo connotaciones probabilísticas, que pueden impactar en la efectividad de los mecanismos de prevención y represión del delito y, por ende, en las garantías de protección de los derechos humanos.

Sin perjuicio de ello, los cambios per se implican procesos y en consecuencia no podemos afirmar que en 3 meses aproximadamente sea posible la implementación de un sistema eficiente.

A la luz de los hechos, podemos confirmar nuestra hipótesis al sostener que el cambio de paradigma que se produjo a partir del pasaje de un enfoque de cumplimiento normativo formalista al enfoque basado en riesgos, para el rediseño del marco de prevención generó más dudas que certezas.

Tal es así, que fue necesario transitar 6 años para reformular ciertos conceptos y definiciones necesarias para sentar las bases de un sistema que se constituya como una herramienta de lucha contra el flagelo del lavado de activos.

Asimismo, notamos que el regulador no ha tenido en cuenta las buenas prácticas para la implementación de un sistema de gestión de riesgos, ha faltado una adecuada estimación del tiempo de implementación para un set de normas complejas sin precedentes y sin el conocimiento y expertise para que el sistema se fortalezca, en detrimento de la construcción de un sistema intuitivo.

Y un dato no menor, los nuevos paradigmas se basan en el riesgo, sin embargo, no encontramos un enfoque basado en derechos humanos, como camino posible para la lucha contra el crimen organizado, esto significa que estamos evaluando un potencial riesgo sin considerar una potencial consecuencia en la calidad de vida de las personas.

El enfoque basado en derechos humanos es un camino posible, a nuestro entender, para construir políticas públicas en beneficio de las personas que son las verdaderas víctimas del crimen organizado.

Bermejo, M. G., y Montiel, J. P. (2020). Teoría y praxis del criminal compliance. La Ley.

Biagosch, Z.A. (2018). Enfoque basado en riesgos para Compliance antilavado. En R.R Saccani, y G.L. Morales Oliver (dirs.). Tratado de Compliance (Tomo II, pp. 458-467). La Ley.

Gonzáles, F. M. (2017). Prevención de lavado de activos. Enfoque basado en riesgo y discontinuidad operativa. Revista de Derecho Bancario y Financiero, 34. https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=9118d2bef82b8747370f9d4f972fec23

Grupo de Acción Financiera. Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. Actualización a julio 2023. https://www.gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/gafilat/documentos-de-interes-17/publicaciones-web/4581-recomendaciones-metodologia-actjul2023/file

Grupo de Acción Financiera. Recomendación 1. Evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado en riesgo. https://www.cfatf-gafic.org/es/documentos/gafi40-recomendaciones/407-fatf-recomendacion-1-evaluacion-de-riesgos-y-aplicacion-de-un-enfoque-basado-en-riesgo#:~:text=NOTA%20INTERPRETATIVA%20DE%20LA%20RECOMENDACI%C3%93N%201%20%28EVALUACI%C3%93N%20DE,lavado%20de%20activos%20y%20financiamiento%20del%20terrorismo.%20

Ley 18.924. Régimen legal de casas, agencias y oficinas de cambio. https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/95000-99999/97583/norma.htm

Ley 21.526. Ley de Entidades Financieras. https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-21526-16071/actualizacion

Ley 25.246. Código Penal. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/62977/texact.htm

Resolución 14/2023. Unidad de Información Financiera. Requisitos mínimos para la identificación, evaluación, monitoreo, administración y mitigación de los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT) para entidades financieras y cambiarias. https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-14-2023-379085/texto

Resolución 21/2018. Unidad de Información Financiera. Requisitos mínimos para la identificación, evaluación, monitoreo, administración y mitigación de los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT) que los Sujetos Obligados que desarrollan sus actividades en el mercado de capitales deberán adoptar y aplicar. https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-21-2018-307435#:~:text=Resoluci%C3%B3n%2021%2F2018%20%7C%20Argentina.gob.ar%20Resoluci%C3%B3n%2021%20%2F%202018,01-03-2018%20Publicada%20en%20el%20Bolet%C3%ADn%20Nacional%20del%2005-Mar-2018

Resolución 28/2018. Unidad de Información Financiera. Requisitos mínimos para la identificación, evaluación, monitoreo, administración y mitigación de los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT) que los Sujetos Obligados de la industria aseguradora deberán adoptar y aplicar. https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-28-2018-308385

Resolución 30/2017. Unidad de Información Financiera. Requisitos mínimos para la identificación, evaluación, monitoreo, administración y mitigación de los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT) que los Sujetos Obligados incluidos en el artículo 20 incisos 1 y 2 de la Ley N° 25.246 deberán adoptar y aplicar... https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-30-2017-275996

Resolución 78/2023. Unidad de Información Financiera. Adecúa los requisitos mínimos que a cumplir para la "identificación, evaluación, monitoreo, administración y mitigación de los riesgos de lavado de activos y financiamiento del Terrorismo". Mercado de valores. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=383462

Resolución 126/2023. Unidad de Información Financiera. Actualiza los lineamientos para la gestión de los riesgos de LA/FT y de cumplimiento mínimo que los sujetos obligados correspondientes al sector asegurador. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=1B16E468AB25229EB00D7A500724A362?id=386742

139