Ratio Iuris

Revista de Derecho

UCES

Vol. 12 Núm. 2, julio-diciembre 2024, pp. 54-92

ISSN: 2347-0151 (en línea)

Las prácticas y procedimientos sumarios de expulsión de extranjeros de España, Francia, Italia, Estados Unidos y Argentina, confrontados a los fallos de los máximos tribunales internacionales y nacionales en salvaguarda de las familias

López, M. I. (julio-diciembre 2024). Las prácticas y procedimientos sumarios de expulsión de extranjeros de España, Francia, Italia, Estados Unidos y Argentina, confrontados a los fallos de los máximos tribunales internacionales y nacionales en salvaguarda de las familias. Ratio Iuris, 12(2), 54-92.

Resumen: El tema migrante es un tema de lo más actual, pero que viene de larga data. Las personas, las familias y los pueblos se han movilizado por los espacios antes de la existencia de los Estados y las nacionalidades. En tanto la movilidad humana es un Derecho Humano.

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional

La migración tiene motivaciones diversas, desde las más extremas como salvar sus vidas y la de sus familias, otras en la búsqueda de mejores condiciones de vida y de desarrollo, producto de la desigualdad a nivel mundial.

Se ha realizado un recorte de los países europeos limitando la investigación a España, Francia e Italia, descartando a Grecia por la dificultad idiomática respecto las fuentes.

Se relevaron los procedimientos de deportación sumarios que utilizan los países elegidos España, Francia, Italia, Estados Unidos y Argentina. Como objetivos secundarios nos ocupamos de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CDIH) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en materia de expulsiones.

Los resultados de la investigación, dan cuenta de una creciente y desordenada migración hacia los países europeos que ha desbordado la capacidad receptiva de los países centrales, aplicándose a nivel fronterizo métodos de expulsión “devolución en caliente” sin contemplar los requisitos del Derecho Internacional Humanitario o el propio Convenio Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, se verifica que Italia ha inaugurado un procedimiento de deportación de extranjeros a un tercer Estado (Albania). Estados Unidos, por su parte, ha incrementado la deportación de extranjeros con causas de droga. Argentina está acelerando en los últimos años la política de deportación de extranjeros mediante “el extrañamiento”.

En la conclusión se comprueba la hipótesis de que la jurisprudencia del TEDH, la CDIH y la CSJN, en casuísticas particulares, remarcan la necesidad de atender a las directrices de Derechos Humanos que surgen de los convenios y convenciones fundamentalmente en protección de los niños y niñas que quedan desamparadas por estas políticas que desintegran familias dejando secuelas imborrables, colectivo especialmente vulnerable de los niños protegido por la Convención de los Derechos del Niño (CDN). Pero también se verificó, en el caso de Argentina, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su jurisprudencia si bien ha atendido cuestiones humanitarias no ha establecido una doctrina univoca en materia de expulsión de extranjeros.

Palabras clave: Extranjeros, deportaciones sumarias, jurisprudencia, desintegración familiar, niños desamparados.

Abstract: The migrant issue is highly topical but has deep historical roots. People, families, and communities have been moving across territories long before the existence of states and nationalities, as human mobility is a Human Right.

Migration is driven by diverse motivations, ranging from the most extreme, such as saving their lives and those of their families, to seeking better living and developmental conditions as a result of global inequality.

The scope of the research has been limited to European countries, specifically Spain, France, and Italy, while Greece was excluded due to language-related challenges concerning the sources.

The main objective of the study was to examine the summary deportation procedures used by the selected countries—Spain, France, Italy, the United States, and Argentina. As secondary objectives, we focused on the case law of the European Court of Human Rights (ECHR), the Inter-American Court of Human Rights (IACHR), and the Supreme Court of Argentina (CSJN) regarding expulsions.

The research findings reveal a growing and chaotic migration influx into European countries, overwhelming the capacity of central nations. At the border level, “hot returns” are being applied without consideration for the requirements of International Humanitarian Law or the European Convention on Human Rights. Additionally, Italy has introduced a deportation procedure for foreigners to a third country (Albania). The United States, on its part, has increased the deportation of foreigners involved in drug-related cases. In recent years, Argentina has accelerated its deportation policy through “banishment.”

The conclusion confirms the hypothesis that the jurisprudence of the ECHR, the IACHR, and the CSJN, in specific cases, emphasizes the need to adhere to Human Rights guidelines derived from conventions and treaties, particularly in the protection of children who are left unprotected by these family-disrupting policies, leaving indelible scars on this especially vulnerable group, which is protected by the Convention on the Rights of the Child (CRC). However, it was also observed in the case of Argentina that, while the Supreme Court has addressed humanitarian issues in its jurisprudence, it has not established a uniform doctrine regarding the expulsion of foreigners.

Keywords: Foreigners, summary deportations, jurisprudence, family disintegration, unprotected children.

Resumo: A questão dos migrantes é uma questão muito atual, mas tem uma longa história. As pessoas, as famílias e os povos transitaram por espaços anteriores à existência dos Estados e das nacionalidades. Entretanto, a mobilidade humana é um Direito Humano.

A migração tem motivações diversas, desde as mais extremas como salvar a sua vida e a das suas famílias, até outras na procura de melhores condições de vida e de desenvolvimento, produto da desigualdade global.

Foi feita uma redução dos países europeus, limitando a pesquisa a Espanha, França e Itália, descartando a Grécia devido à dificuldade linguística relativamente às fontes.

Foram levantados os procedimentos sumários de deportação utilizados pelos países escolhidos, Espanha, França, Itália, Estados Unidos e Argentina. Como objetivos secundários, tratamos da jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH), da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CDIH) e da Suprema Corte de Justiça da Nação (CSJN) em matéria de expulsões.

Os resultados da investigação mostram uma migração crescente e desordenada para os países europeus que sobrecarregou a capacidade receptiva dos países centrais, aplicando métodos de expulsão de “retorno quente” a nível fronteiriço sem considerar os requisitos do Direito Internacional Humanitário ou da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos. Os próprios direitos. Da mesma forma, verifica-se que a Itália inaugurou um procedimento de deportação de estrangeiros para um terceiro Estado (Albânia). Os Estados Unidos, por sua vez, aumentaram a deportação de estrangeiros por casos de drogas. Nos últimos anos, a Argentina tem acelerado a política de deportação de estrangeiros através do “estranhamento”.

Na conclusão, verifica-se a hipótese de que a jurisprudência do TEDH, do CDIH e do CSJN, em casos particulares, destaca a necessidade de cumprimento das diretrizes de Direitos Humanos que decorrem de convenções e convenções fundamentalmente para a proteção das crianças que o são. deixados desamparados por estas políticas que desintegram famílias deixando consequências indeléveis, um grupo especialmente vulnerável de crianças protegidas pela Convenção sobre os Direitos da Criança (CDC). Mas também se verificou, no caso da Argentina, que a Suprema Corte de Justiça da Nação em sua jurisprudência, embora tenha abordado questões humanitárias, não estabeleceu uma doutrina unívoca a respeito da expulsão de estrangeiros.

Palavras chave: Estrangeiros, deportações sumárias, jurisprudência, desintegração familiar, crianças sem abrigo.

El presente trabajo tiene como objetivo dar cuenta de la problemática migrante en los países europeos de la costa mediterránea, España, Italia y Francia, como la Estados Unidos y Argentina.

En el desarrollo se pondrá de relieve el origen del fenómeno, las normativas internacionales y nacionales en materia de migración y los procedimientos de ingreso legal y deportación con sus diferencias de tratamiento según sean los motivos y condiciones.

Los países europeos padecen a nivel demográfico una decreciente población juvenil, traducido a una sociedad donde la pirámide poblacional se está reduciendo en su base, aumentando la proyección de vida de los adultos mayores.

Ante esa realidad los países europeos han adoptado políticas de inmigración selectiva mediante los convenios y tratados de doble nacionalidad respecto de reconocer la nacionalidad a nietos o bisnietos de europeos que migraron a Suramérica por parte de España o residen en las excolonias africanas de países como España, Italia, Francia y Portugal.

La selectividad muestra un marcado sesgo respecto de las nacionalidades o regiones de donde provienen los migrantes conformando campos de refugiados en los lugares fronterizos para proceder a la deportación colectiva de personas. Para ello se aplican procedimientos de deportación sumarios o por vías de hecho, es decir, lo que se conoce con la denominación “devolución en caliente” contrario a los estándares de derechos humanos.

Se advierten abusos tanto en el marco del Tribunal de Derechos Humanos de la Unión Europea (TEDH) como a nivel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), de la cual han emanado recomendaciones y sentencias a los países miembros que sirven de directrices para los tribunales nacionales aplicados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), cuyos fallos son analizados en el presente trabajo.

El análisis pone énfasis en la confrontación de paradigmas de Derechos Humanos con las políticas migratorias estatales que afectan estándares internacionales de derechos de los colectivos más vulnerables, por cuanto las deportaciones desintegran las familias y privan a los niños de todo contacto o vínculo con sus padres.

El interrogante que buscamos responder con el presente trabajo es: ¿Cómo se concilian los fallos de los Máximos Tribunales Internacionales y Nacionales en salvaguarda de las directrices de Derechos Humanos, respecto de las prácticas y procedimientos sumarios de expulsión de extranjeros utilizados en España, Francia, Italia, Estados Unidos y Argentina que provocan la desintegración de las familias y el desamparo de los niños y niñas?

La hipótesis de la investigación se centra en sostener que existe un doble estándar de derecho. Por un lado, un derecho interno (de extranjería) que se sustenta en un paradigma de seguridad nacional que aplican las administraciones estatales en las fronteras a una mayoría silenciosa y otro de carácter supra nacional que contempla al derecho Internacional Humanitarios en materia de refugiados y las directrices de Derechos Humanos que aplican los tribunales internacionales o máximos tribunales nacionales en los limitados casos que pueden sostener un proceso judicial ante sus estrados.

Señalar cómo se concilian los fallos de los Máximos Tribunales Internacionales y Nacionales en salvaguarda de las directrices de Derechos Humanos, respecto de las prácticas y procedimientos sumarios de expulsión de extranjeros utilizados en España, Francia, Italia, Estados Unidos y Argentina que provocan la desintegración de las familias y el desamparo de los niños y niñas.

Se trata de una investigación no experimental, básica, documental, descriptiva, con un abordaje metodológico cualitativo, mediante la observación indirecta de documentos escritos, artículos y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el Tribunal Supremo Español en materia de “devoluciones en caliente”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CDIH) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en materia de expulsiones de extranjeros y sus posicionamiento en materia de Derecho Humanos y sujetos especialmente vulnerables protegidos por la Convención de los Derechos del Niño (CDN).

El estudio de la problemática de la migración como el desplazamiento de la humanidad sobre el planeta tierra es tan antigua como la humanidad misma. “Según un equipo internacional de investigadores liderado por la genetista del Instituto Garvan de Investigaciones Médicas de Sídney, Vanessa Hayes, los humanos modernos proceden de una sola población que vivió en el sur de África hace unos 200.000 años”. (Alcalde, 2022 p. 2 párr. 2)

Las oleadas migratorias de la edad antigua que llevó a la ocupación territorial de los cinco continentes y las sucesivas ocupaciones territoriales por conquistas de territorio a otros asentamientos anteriores nos permite sostener a nivel mundial una identidad entre el grupo humano y su territorio.

Las poblaciones en la mayoría de los casos no son propiamente originarias de los espacios que hoy ocupan los Estados nación. En la época de la conquista y colonización llevada adelante por los imperios europeos de los territorios de América, Asia y África, se utilizó la colonización con personas europeas de raza blanca como una forma de garantizar y asegurar los dominios coloniales.

Los blancos extranjeros colonizadores eran quienes gozaban de mayor estatus respecto de las comunidades conquistadas y colonizadas considerando a los pueblos nativos una raza inferior cuya lengua, cultura y religión carecían de valor ante la civilización europea, legitimados desde la visión eurocéntrica y categorías raciales, que legitimaron la esclavitud, la servidumbre y los trabajos forzados de poblaciones no europeas.

Siguiendo el derrotero histórico podemos dar cuenta de categorización actual de nacionalidad. En este punto debemos tener presente que la categoría de la nacionalidad se estructura a partir de la aparición de los Estados Nacionales en una Europa posterior a la Paz de Westfalia en el año 1648, firmándose una serie de tratados mediante los cuales se pone fin al orden feudal y se sientan las bases de un nuevo orden internacional dando nacimiento al Estado Nación.

En el plano que nos ocupa, estas divisiones territoriales van generando un sentimiento de pertenencia nacional, que se sustenta en oposición a un otro diferente y ajeno al que denomina extranjero no nacional.

Las dos guerras mundiales a mitad del Siglo XX generaron la mayor cantidad de población desplazada y la desaparición de imperios, naciones y Estados, cambiando el mapa geopolítico mundial.

Es en este momento de la historia de la humanidad que se acuña el termino apátrida, para nombrar a las personas sin pertenencia a ningún Estado.

Apátrida “…una persona que no es reconocida por ningún país como ciudadano conforme a su legislación” (Acnur, p. 2. párr. 2).

En Europa, muchos de las migraciones coinciden con habitantes de las viejas colonias hoy naciones independientes pobres que tratan de ingresar a los países europeos que fueron sus colonizadores hasta mitad del Siglo XX.

A nivel europeo, el mediterráneo es un frente de continuo flujo de migrantes africanos por tierra y mar que tratan de ingresar a los países del mediterráneo europeo. Utilizando en estos momentos la Unión Europea a la República de Turquía como un Estado tapón del corredor migratorio africano “En 2016, se alcanzó el Acuerdo UE-Turquía sobre Refugiados, cuyo objetivo era frenar la afluencia enviando de vuelta a Turquía a los migrantes que fueran sorprendidos entrando irregularmente en Grecia.” (Abellan, 2016, párr. 12)

Remarca la información que “Por cada sirio devuelto, otro se quedaría en la UE. A cambio, Bruselas prometió dar a Ankara 6.000 millones de euros para ayudar a acoger a los sirios, además de la liberalización de visados para los nacionales turcos. (Abellan, 2016 párr.13)

A nivel de Estados Unidos, el corredor terrestre suramericano, centroamericano y caribeño utiliza al Estado de México para el ingreso a Estados Unidos, comportándose este país como reten de las olas migratorias. “Hace un año, los Estados Unidos y México firmaron un acuerdo migratorio […] Bajo el pacto, México acordó desplegar su recién creada Guardia Nacional en sus fronteras sur y norte, tomar medidas enérgicas para detener el flujo migratorio hacia los Estados Unidos”. (Pachico & Meyer, 2020 párr. 1-2)

Como respuesta, el gobierno estadounidense ha utilizado programas de libertad condicional para proporcionar vías legales para algunos sudamericanos y otros migrantes a la vez que ha aumentado el retorno de quienes llegan irregularmente. La libertad condicional humanitaria es una herramienta que la administración de Biden ha utilizado con más frecuencia para permitir entrada legal a los Estados Unidos, pero solo proporciona residencia temporal y ningún camino hacia la ciudadanía. Para finales de febrero de 2024, 91,000 venezolanos habían llegado a través de un programa de libertad condicional para ciudadanos de Cuba, Haití, Nicaragua y Venezuela. Desde 2023, los colombianos y ecuatorianos (junto con los ciudadanos de algunos países de Centroamérica y el Caribe) han sido elegibles para programas de libertad condicional para la reunificación familiar, que permiten a las personas que han sido aprobadas para una tarjeta verde a base de relaciones familiares a ingresar y permanecer en los Estados Unidos mientras esperan su visado. (Montalvo y Batalova, 2024, p. 1, párr. 4)

En promedio, la mayoría de los sudamericanos que obtienen la residencia permanente legal en los Estados Unidos (LPR en inglés, y también conocido como una tarjeta verde) lo hacen a través de vínculos familiares.

En general, los inmigrantes sudamericanos reflejan las características sociodemográficas de todos los inmigrantes estadounidenses, con algunas excepciones: tienden a haber llegado más recientemente, tienen más probabilidades de haberse graduado de la escuela secundaria y tienen más probabilidades de participar en la fuerza laboral. (Montalvo y Batalova, 2024, ob. cit, p. 1, párr. 5)

La Corte Suprema detuvo temporalmente la aplicación de la SB4, pero Texas todavía está usando su autoridad para arrestar a inmigrantes ilegales por allanamiento criminal y otras violaciones de la ley", dijo este lunes en la red social X el gobernador Abbott tras conocer la decisión. DW Migración Estados Unidos 19/03/2024. (Corte Suprema de EE.UU. bloquea ley antimigrantes de Texas, p. 1)

Hablar de migración en la República Argentina es hablar del hecho fundacional de la Argentina del año 1853 que en el preámbulo de la constitución dejó plasmado que el Estado que nacía sería cosmopolita “…para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino…” (Preámbulo de la C.N.)

La historia nos ha enseñado que la migración esperada del norte europeo nunca llegó y llegó la del sur, la pobre analfabeta del sur del mediterráneo europeo.

Durante los primeros decenios del siglo XIX, la emigración del noroeste europeo se dirigió a América del Norte, lo que ayudó a consolidar el origen anglosajón ya instalado en aquellas tierras del nuevo mundo. Los flujos menos intensos, procedentes de España, Italia, Portugal y, en menor medida, de Polonia y Rusia (que tomó importancia luego de que Estados Unidos cerrara la inmigración a estos grupos en 1921) se concentraron en América Latina, manteniéndose una característica diferenciación en la población de las dos áreas americanas. (Argentina.gob.ar, p. 2, párr. 2, https://www.argentina.gob.ar/interior/migraciones/museo/el-camino-de-los-inmigrantes)

Después de esa migración, aunque no deseada, le siguió una migración silenciosa, latinoamericana criolla, indígena, también asiática, durante todo el siglo XX. Este flujo migratorio suramericano se acentuó a comienzo del siglo XXI y es el destinatario y colectivo alcanzado por normas migratorias y políticas de expulsión por contar con procesos penales en curso o en cumplimiento de condenas.

Es ahí cuando aparece el ya viejo discurso de que los y las migrantes “quitan” el trabajo de los argentinos y usan y abusan de los recursos del Estado. Es el mismo discurso que enfatiza que solo vienen a “delinquir” y que inundan las cárceles, convirtiéndose en un costo más para el Estado de destino. (Magliano y Perissinotti, 2017, p. 2)

El trabajo reseñado también da cuenta que los migrantes de países limítrofes reciben un tratamiento diferente que se traduce en un ejercicio subordinado de los derechos que categorizan como a inclusión diferencial

…migrantes de la región sudamericana que viven en la ciudad de Córdoba muestran que, día a día, estos varones y mujeres se ven expuestos a distintas formas concretas de exclusión. O, tal como sugieren Mezzadra y Neilson (2016), de “inclusión diferencial”. Esto supone que, en el ejercicio efectivo de sus derechos, las personas migrantes suelen estar sujetas a diversos grados de subordinación y discriminación basados en la creencia de sentido común que supone que los extranjeros no serían sujetos de derecho. Los trabajos a los que acceden, los lugares que habitan, las dificultades de moverse por una ciudad cada vez más desigual y las imposibilidades de acceso a servicios básicos de salud y educación muestran las implicancias que esa “inclusión diferencial” supone para la vida cotidiana de estas personas. (Magliano y Perissinotti, 2017, p. 2)

En este derrotero se va generando respecto del extranjero pobre ciertos imaginarios discriminatorios respecto de su condición de residentes con acceso a condiciones de vida, salud, trabajo y servicios, acuñándose discursos sin sustento empírico, pero que cumplen una función de deslegitimar al extranjero sudamericano.

…por más que en determinados momentos socio-históricos las barreras que se levantan al interior de los Estados se vuelven más porosas (mientras que, en otros, se tornan casi infranqueables), lo que se mantiene es la visión política de “ilegitimidad” que recae sobre ciertas presencias migrantes. Visión que, en contextos de crisis, se traduce en formas de criminalizar esa presencia, asociándola al delito y la inseguridad, y convirtiéndola en “chivo expiatorio” de las problemáticas que enfrenta la sociedad. (Magliano y Perissinotti, 2017, p. 2)

Los procedimientos de deportación de migrantes y extranjeros de España, Italia, Francia Estados Unidos

En términos generales se observa una política selectiva de migrantes y procedimientos de deportaciones sumarias y otras modalidades.

El ingreso de manera irregular a los países con mejores condiciones sociales coloca al colectivo migrante desde su llegada en una condición de vulnerabilidad, discriminación y persecución que es aprovechada tanto por organizaciones criminales, como por empleadores informales con mano de obra más barata.

Este flujo laboral informal aporta a las economías cuantiosos ingresos económicos abultando los porcentuales de PIB de los países receptores. Mientras se critica y criminaliza en muchos casos a la población migrante esta situación habilita a contar con personal poco capacitado y mal pago para el sostenimiento de servicios y actividades esenciales que no realizan los ciudadanos locales, permitiendo de esta manera mantener los estándares de vida a un bajo costo.

Un nuevo estudio del FMI muestra que, a más largo plazo, tanto los trabajadores calificados como los trabajadores poco calificados que emigran aportan beneficios a los países que los acogen, incrementando el ingreso por persona y mejorando los niveles de vida. (Jaumotte, Koloskova y Saxena, 2016, p. 1)

España es junto a los demás países del mediterráneo uno de los elegidos a la hora de intentar el ingreso desde los países africanos tanto terrestres a las ciudades de Ceuta y Melilla, como por vía marítima a las costas de las Islas Canarias.

La ruta canaria es una de las más peligrosas del mundo. Según la Organización Internacional de las Migraciones (OIM) en 2023 se registraron 959 personas que habían muerto en esta ruta, aunque la cifra real podría ser mucho mayor y que sigue incrementándose ante la falta de rutas legales y seguras. (Mediavilla, 2021, p. 2)

La modalidad de expulsión por vías de hecho en la frontera se viene consolidando como una modalidad que si bien es criticada se está legitimando desde las decisiones del Tribunal Supremo contrariando las propias normas de Derechos Humanos y los pactos celebrados por el reino de España vinculados al trato de los migrantes.

En diciembre de 2018, el Estado español firmó el Pacto Mundial por una Migración Segura, Ordenada y Regular en Marrakech que, aunque no vinculante jurídicamente, se basa en los tratados internacionales de derechos humanos que obligan a los Estados a respetar, proteger y garantizar estos derechos a todas las personas, sin discriminación alguna y propiciar vías seguras para la migración Amnistía Internacional. (https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/espana/refugio/?gad_source=1&gclid=EAIaIQobChMIx7bX5vesiQMVrRGtBh38PQIzEAAYASAAEgJpdPD_BwE, p. 1)

No obstante, las declaraciones respecto al derecho de migrantes las deportaciones en caliente se han incrementado.

Amnistía Internacional denuncia la persistencia de expulsiones “en caliente” por parte de las autoridades españolas, así como la desprotección de las personas que podrían estar huyendo de abusos de derechos humanos en sus países de origen y podrían necesitar protección internacional, por ejemplo, aquellas procedentes de países en conflicto, con graves inestabilidades políticas, o donde se producen graves violaciones de derechos humanos como Siria, Irak, Afganistán, República Centroafricana, Sudán del Sur, República Democrática del Congo o Mali, entre otros. (Amnistía Internacional, 2024, Expulsiones "en caliente", otra realidad de la migración y refugio en España, párr. 1, https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/espana/refugio/)

El mismo artículo remarca las contradicciones del derecho interno contenido en la norma del estado español contraria a los mandatos y directrices de Derechos Humanos.

El Tribunal Constitucional español se pronunció en 2020 sobre la constitucionalidad de la Ley de Seguridad Ciudadana, que modificaba la Ley de Extranjería introduciendo una nueva figura reguladora de los “rechazos en frontera” aplicable solo a Ceuta y Melilla. Este aparente “amparo” judicial no puede hacernos olvidar que las devoluciones sumarias son prácticas que vulneran derechos humanos, ya que la aplicación práctica de garantías de derecho internacional, como tener acceso a los procedimientos de solicitud de asilo y a recurrir cualquier decisión, no resulta compatible con una expulsión inmediata de territorio europeo. (Amnistía Internacional, 2024, Expulsiones "en caliente", otra realidad de la migración y refugio en España, párr. 1, https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/espana/refugio/)

Italia ha optado por un modelo de enclave extranjero para sus migrantes constituyendo lugares de deportación en terceros Estados en el caso Albania, bajo el financiamiento económico.

Los migrantes vuelven a ser motivo de conflicto entre el gobierno ultraderechista de Giorgia Meloni y los partidos opositores y organizaciones de derechos humanos luego que el poder ejecutivo destinara los primeros 16 inmigrantes a uno de los dos centros de “recepción” (pero sobre todo para la expulsión), construidos por Italia en Albania. De los 16 trasladados, 10 eran de Bangladesh y 6 de Egipto, dos países que el gobierno considera “seguros” según su criterio Liorente, E. Italia empezó a deportar migrantes a los centros de Albania y estalló la polémica (2024, p. 1). https://www.pagina12.com.ar/776679-italia-empezo-a-deportar-migrantes-a-los-centros-de-albania-

Otro de los lugares donde la migración ha conformado un campo de refugiados sin solución para el ingreso a territorio continental lo constituye la Isla de Lampeduza

La agencia EFE, reportó este miércoles (13.09.2023) un total de 5.112 personas que han desembarcado en la isla en las últimas 24 horas, mientras la Cruz Roja informó que había más de 6.000 personas en el punto de acceso a la isla DW. (2023, p. 1)

En Francia se contempla una situación similar como país con costas al mediterráneo presentado el tema migrante desde el Estado como una de las principales dificultades que el País debe enfrentar.

El “problema” de la inmigración, no es sin embargo una temática nueva, en Francia las nacionalidades de “indeseables” fueron cambiando durante todo el siglo XX: desde los alemanes hasta los argelinos, pasando por españoles e italianos, todos fueron motivo de xenofobia y exclusión (Bernardot, 2002) https://biblioteca.clacso.edu.ar/Argentina/iigg-uba/20140625045724/argumentos15-4.pdf

Este es otro país que aplica deportaciones de hecho en sus fronteras de las llamadas devoluciones en caliente, en la frontera terrestre con España. “La Policía francesa realiza 'devoluciones en caliente' en el paso fronterizo de Irun” ETB ha sido testigo de la devolución de migrantes sin seguir el protocolo de las llamadas expulsiones exprés. ETB (2018), 22/10/2018 https://www.eitb.eus/es/noticias/sociedad/detalle/5936789/la-policia-francesa-realiza-devoluciones-migrantes-caliente-irun/

El Convenio Europeo de Derechos Humanos acepta las llamadas expulsiones exprés (o devoluciones en caliente) siempre que se verifique la identidad del inmigrante interceptado en la frontera y se le permita explicarse, con abogado, traductor y personal sanitario si lo considera necesario ETB (2018) Ob. cit. 22/10/2018 https://www.eitb.eus/es/noticias/sociedad/detalle/5936789/la-policia-francesa-realiza-devoluciones-migrantes-caliente-irun/

Estados Unidos es sin lugar a dudas el país americano que más esperanzas alienta como destino para una mejor calidad de vida, con una tradición histórica desde su fundación y se ha mantenido como la promesa de progreso y realización del sueño americano atrayendo a personas de todo el mundo.

Pero también en función de las leyes estadounidenses, tantos miles como llegan son deportados desde los lugares fronterizos mediante procedimientos a personas con antecedentes penales o que tramitan procesos por causas de drogas así lo denuncia Human Rights Watch.

Miles de personas en Estados Unidos están siendo deportadas cada año por delitos vinculados con drogas que, en muchos casos, ya no existen conforme a las leyes estatales, y dañan y separan así a familias inmigrantes, señalaron hoy Human Rights Watch y Drug Policy Alliance. (Washington D.C., 15 de julio de 2024) (p. 1). https://www.hrw.org/es/news/2024/07/15/ee-uu-aumentan-las-deportaciones-vinculadas-con-drogas-pese-reformas-estatales

El artículo pone en relieve la afectación a derechos de los menores, debido a la desintegración familiar que provocan las deportaciones forzadas, algunas de ellas en base a causas que actualmente son toleradas en muchos Estados como el consumo de marihuana.

Las leyes federales punitivas sobre inmigración separan a familias, desestabilizan comunidades y aterrorizan a quienes no son ciudadanos estadounidenses, todo ello, en un contexto en el que las muertes por sobredosis han aumentado y las drogas se han vuelto más potentes y disponibles. Cientos de miles de casos provocan daños devastadores a familias y comunidades. (Human Rights Watch, 15 de julio de 2024) https://www.hrw.org/es/news/2024/07/15/ee-uu-aumentan-las-deportaciones-vinculadas-con-drogas-pese-reformas-estatales

Como a contrario de las voluntades políticas de los países que integran la Unión Europea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), no ha estado ajeno al cambio de visión respecto de los migrantes.

En el año 2017, el TEDH mantuvo una posición humanitaria en su jurisprudencia haciendo prevalecer la supremacía normativa de las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto de las normas de los estados partes. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en sentencia de 3 de octubre de 2017, apreció que:

…estas dos “devoluciones en caliente” vulneraron la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros (art. 4 Protocolo 4º CEDH), y también el derecho a un recurso efectivo (art. 13. CEDH), dado que se condujo a los inmigrantes de vuelta sin más trámites y sin posibilidad de solicitar refugio o asilo. (Jiménez Segado, 2020, párr. 2) legaltoday 02/04/2020. (https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho internacional/derecho-union-europea/las-devoluciones-en-caliente-en-el-tedh-2020-04-02/)

No obstante, el fallo de 03/10/2017, en 2020 modificó su postura validando las “devoluciones en caliente”. La Gran Sala resolvió unánimemente, en sentencia de 13 de febrero de 2020 (N.D. and N.T. v. Spain)

…que el Estado español ni violó la prohibición de realizar expulsiones colectivas ni tampoco el derecho a un recurso efectivo de quienes previamente se habían situado al margen de la legalidad al utilizar vías de hecho para traspasar la frontera… España actuó conforme a derecho y el TEDH legitimó la devolución sumaria de unos inmigrantes que debían aceptar las consecuencias de su propia actuación ilegal (Jiménez Segado, 2020, párr. 4. https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-internacional/derecho-union-europea/las-devoluciones-en-caliente-en-el-tedh-2020-04-02/)

En relación a la República de Francia, tenemos que El Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena a Francia por no permitir la repatriación de los familiares de yihadistas retenidos en Siria.

La sentencia establece que las solicitudes deben ser objeto de un examen individual y fija una indemnización de 18.000 y 13.200 euros para las familias de dos mujeres retenidas con sus hijos en Siria. "En ejecución de su sentencia, el Tribunal declara que corresponde al Gobierno francés reanudar el examen de las solicitudes de los demandantes lo antes posible, con las debidas garantías de no incurrir en arbitrariedades", dijo la Gran Sala del TEDH. (Euroneus,14/09/2022, párr. 4-5. https://es.euronews.com/2022/09/14/el-tribunal-europeo-de-ddhh-condena-a-francia-por-no-repatriar-a-familiares-de-yihadistas)

Respecto del Estado Italia en 2012 el Tribunal Europeo dicta una sentencia “histórica” confirma derechos de migrantes– Italia. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió el jueves que Italia había violado principios de derechos humanos al rechazar a migrantes y solicitantes de asilo africanos en alta mar, en una sentencia que Amnistía Internacional ha calificado de histórica.

En el caso Hirsi Jamaa and Others v. Italy, el Tribunal estudió la situación de 24 personas procedentes de Somalia y Eritrea que formaban parte de un grupo de más de 200 personas interceptadas en el mar por las autoridades italianas en 2009, a las que obligó a regresar a Libia, su punto de partida. Esta práctica violó la obligación internacional de no devolver a ninguna persona a un país donde pueda correr el riesgo de sufrir abusos contra los derechos humanos. (párr. 2-3) Admnistía Internacional noticias. Italia: Sentencia “histórica” del Tribunal Europeo confirma derechos de migrantes 23-02-2012.https://www.amnesty.org/es/latest/news/2012/02/italy-historic-european-court-judgment-upholds-migrants-rights/

Informe No. 81/10, de fecha 20 de julio de 2006, vinculado a los Informes 56/06 y 57/06, 12 de julio de 2010. Expulsión. Delitos. Derecho a la vida privada y familiar. Arraigo. Orden público. Interés superior del niño. Caso 12.562 Wayne Smith, Hugo Armendariz, y Otros c/Estados Unidos

El 27 de diciembre de 2002 y el 17 de julio de 2003, la CIDH de Derechos Humanos (la “Comisión Interamericana” o la “CIDH”) recibió peticiones del Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), la firma de abogados de Gibbs Houston Pauw, y el Centro por los Derechos Humanos y Justicia (“los peticionarios”) contra el Gobierno de Estados Unidos (“el Estado” o “Estados Unidos”) en nombre de Wayne Smith y sus hijos y Hugo Armendariz y sus hijos, respectivamente, (en adelante, colectivamente, las “supuestas víctimas”) con relación a la deportación de los Estados Unidos, de los señores Smith y Armendariz.

De acuerdo con las peticiones, el Estado violó los derechos de las supuestas víctimas protegidas bajo los artículos I (derecho a la vida, libertad y seguridad personal), V (derecho a la vida privada y familiar), VI (derecho a la protección de la familia), VII (derecho a la protección a la maternidad y a la infancia), IX (derecho a la inviolabilidad del domicilio), XVIII (derecho de justicia) y XXVI (derecho a proceso regular) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (la “Declaración Americana”).

El 20 de julio de 2006, la CIDH aprobó los Informes 56/06 y 57/06 mediante los cuales admitió las respectivas peticiones. En ambos casos, la CIDH concluyó que las peticiones de las supuestas víctimas eran admisibles con respecto a potenciales violaciones de los artículos V, VI, VII, XVIII, y XXVI de la Declaración Americana. A su vez, la Comisión Interamericana decidió unir las dos peticiones en un solo caso teniendo en cuenta el nexo de las cuestiones legales y puntos en común de las partes. (Informe No. 81/10 https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/7959.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2010/7959)

La comisión agrega en particular en relación al colectivo vulnerable que queda desprotegido en las deportaciones y que, de conformidad con el derecho internacional, la Comisión Interamericana ha encontrado que en esta área no son absolutos, ni el ámbito de acción del Estado ni los derechos de una persona que no es ciudadana.

Teniendo en cuenta la naturaleza de los artículos V, VI y VII de la Declaración Americana, interpretados en relación con las obligaciones de Canadá en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño, en los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separación de una familia, la resultante interferencia en la vida familiar puede justificarse solamente cuando es necesaria para satisfacer una necesidad apremiante de proteger el orden público y cuando los medios son proporcionales al fin. La aplicación de estos criterios por parte de varios órganos de supervisión de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las razones que justifiquen la interferencia en la vida familiar deben realmente ser muy serias (Informe de la CIDH sobre la Situación de los Derechos Humanos de los Solicitantes de Asilo en el Marco del Sistema Canadiense de Determinación de la Condición de Refugiados, 2000, párr. 51)

La Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

Resulta relevante la opinión consultiva solicitada por los Estados Unidos Mexicanos respecto de la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Preguntas formuladas:

En el marco del principio de igualdad jurídica consagrado en el artículo II de la Declaración Americana, en el artículo 24 de la Convención Americana, en el artículo 7 de la Declaración Universal y en el artículo 26 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Políticos …], 1) ¿Puede un Estado americano, en relación con su legislación laboral, establecer un trato perjudicialmente distinto para los trabajadores migratorios indocumentados en cuanto al goce de sus derechos laborales respecto de los residentes legales o los ciudadanos, en el sentido de que dicha condición migratoria de los trabajadores impide per se el goce de tales derechos? (p. 1, párr. 1-2) fecha de la solicitud 10/05/2002; fecha de la opinión consultiva 17/09/2003. https://www.corteidh.or.cr/tablas/fichas/OC/OC-18.pdf)

En el mismo sendero hay que destacar la opinión consultiva realizada por la República Argentina junto a Paraguay, Uruguay y Brasil.

El 7 de julio de 2011 la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, las cuales en adelante se denominarán en conjunto “los Estados solicitantes”, con fundamento en el artículo 64.1 de la Convención Americana y de conformidad con lo establecido en los artículos 70.1 y 70.2 del Reglamento, presentaron una solicitud de Opinión Consultiva sobre niñez.

Acorde a lo requerido por los Estados solicitantes, el 19 de agosto de 2014 la Corte Interamericana emitió la Opinión Consultiva titulada “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional” en la cual determinó, con la mayor precisión posible y de conformidad a las normas citadas precedentemente, las obligaciones estatales respecto de niñas y niños, asociadas a su condición migratoria o a la de sus padres y que deben, en consecuencia, los Estados considerar al diseñar, adoptar, implementar y aplicar sus políticas migratorias, incluyendo en ellas, según corresponda, tanto la adopción o aplicación de las correspondientes normas de derecho interno como la suscripción o aplicación de los pertinentes tratados y/u otros instrumentos internacionales. (CIDH OC-21/14, p. 2). https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/resumen_seriea_21_esp.pdf

Caso Familia Pacheco Tineo v. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Deber de fundamentación. Expulsión. Debido proceso. Vida. Integridad. Principio de no devolución. Refugiado.

[L]a Convención Americana establece en su artículo 22.8 la prohibición de expulsión o devolución de cualquier ‘extranjero’ a ‘otro país, sea o no de origen’ (es decir, en su territorio de origen o en un tercer Estado), en el cual ‘su derecho a la vida o a la libertad’ estén ‘en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas’” (párr. 134). “[S]i se complementan las normas anteriores con el corpus juris internacional aplicable a las personas migrantes, es posible considerar que en el sistema interamericano está reconocido el derecho de cualquier persona extranjera, y no solamente a los asilados o refugiados, a la no devolución indebida cuando su vida, integridad y/o libertad estén en riesgo de violación, sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se encuentre (párr. 135). [C]uando un extranjero alegue ante un Estado un riesgo en caso de devolución, las autoridades competentes de ese Estado deberán, al menos, entrevistar a la persona y realizar una evaluación previa o preliminar, a efectos de determinar si existe o no ese riesgo en caso de expulsión. Esto implica respetar las garantías mínimas referidas, como parte de la debida oportunidad de exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión y, si se constata ese riesgo, no debería ser devuelto a su país de origen o donde exista el riesgo. (párr. 136)

Caso Nadege Dorzema y otros v. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Expulsiones colectivas. Debido proceso. Derecho de defensa. Asistencia letrada. Notificación. Arbitrariedad. No discriminación. Control judicial. Recursos.

[L]a Corte reitera que, según la prueba aportada por las partes, el presente caso no se refiere a una expulsión o rechazo realizado por funcionarios migratorios en un puesto migratorio de la frontera entre Haití y República Dominicana. Por el contrario, los hechos ocurrieron más de 50 kilómetros dentro del territorio dominicano. Así lo anterior, la Corte considera que el Estado no justificó que existieran razones para la expulsión de los migrantes haitianos del territorio dominicano sin que mediara un procedimiento formal que observara las garantías individuales a cada una de aquellas personas. En vista de lo anterior, la Corte entiende necesario realizar las siguientes consideraciones respecto de la prohibición de expulsiones colectivas, así como de las garantías del debido proceso en procedimientos de deportación o expulsión (párr. 151) [E]n el ejercicio de la facultad del Estado de establecer su política migratoria, debe tenerse plena observancia de la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros contenida en el artículo 22.9 de la Convención Americana, y de las consecuentes garantías intrínsecas a procesos de expulsión o deportación de extranjeros, en especial aquellas derivadas de los derechos al debido proceso y la protección judicial. (párr. 155)

Como criterio general, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado en claro que la política migratoria establecida por los Estados en el ámbito doméstico debe ser compatible con las normas de protección de los derechos humanos de las personas migrantes. Mientras se respete este postulado, cada Estado tiene la facultad de dictar medidas expulsivas para prevenir infracciones penales, proteger la seguridad nacional o el orden público, la moral o la salud púbicas o los derechos y libertades de los demás.

Caso “Vélez Loor vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 20101

La Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró responsable internacionalmente al Estado de Panamá por la violación de los derechos a la libertad personal, garantías judiciales, principio de legalidad e integridad personal en perjuicio del señor Jesús Tranquilino Vélez Loor, así como por no haber emprendido una investigación sobre los alegados actos de tortura denunciados, y por el incumplimiento de la obligación de garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia y sentó el siguiente criterio.

…los Estados pueden diseñar sus propias políticas migratorias y establecer los requisitos de ingreso, permanencia y salida del país que deben cumplir las personas migrantes, pero deben ser compatibles con los principios y estándares de protección de los derechos humanos. En el “Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana”, indicó que los Estados pueden otorgar un trato diferente a los migrantes regulares en relación con los irregulares [...] pero este trato debe ser razonable, objetivo, proporcional y ajustarse a cumplir el principio de igualdad ante la ley y no discriminación. (p. 2, párr. 3)

En el caso de Argentina, el ingreso irregular de una persona migrante es causal de expulsión, siendo posible a la autoridad migratoria otorgar dispensas por reconocimiento del derecho a la reunificación familiar y por razones humanitarias, según surge del artículo 29 in fine.

Pero debemos tener en cuenta que las dispensas de dicho artículo son una facultad que le compete a la autoridad migratoria, pudiendo el órgano judicial controlar solo si se ajusta a lo establecido en la ley, pero quedando imposibilitado en aplicarlo en supuestos diferentes a lo establecido en la norma Landeyro, C. W. (2022, 2). https://revista.cmagistraturabsas.gob.ar/escuelajudicial/article/view/40

CSJN, 08/05/2018, "Apaza León, Pedro Roberto c/ EN – DNM disp. 2560/11 (exp. 39.845/09) s/ recurso directo para juzgados".

En materia de deportación de extranjeros nuestra Corte Suprema ha mantenido una jurisprudencia ambivalente.

Con el dictado del fallo “Apaza León” la CSJN zanjó una discusión que significó, además de un intenso debate en la arena judicial, un avance en la protección de los derechos de las personas migrantes y, sin duda, una garantía en materia de seguridad jurídica que concilia los postulados del art 29, inc. c) con los restantes lineamientos en materia de política migratoria que la ley contiene. El fallo del Tribunal unifica definitivamente un criterio de interpretación que evita la discrecionalidad de la autoridad administrativa y judicial, a la par que fortalece el andamiaje jurídico sobre el cual reposa el derecho humano a migrar y respeta los postulados constitucionales que, desde antaño, han favorecido la integración de los migrantes en la Argentina. (Salmain y Odriozola, 2018, p. 50)

CSJN, 07/12/2021, “Otoya Piedra, César Augusto c/ EN - DNM s/ recurso directo DNM” (https://www.csjn.gov.ar/)

En el presente caso, la Corte endurece la postura rechazando el pedido de reunificación familiar entendiendo que la Dirección Nacional de Migraciones obró conforme sus facultades regladas. En un supuesto como el que CAF 4024/2018/CA1-CS1 Otoya Piedra, César Augusto c/ EN - DNM s/ recurso directo DNM. Corte Suprema de Justicia de la Nación - 11 - se presenta en la causa, se ha dicho que la ley 25.871 solo exige que la autoridad administrativa dicte una resolución fundada cuando, en virtud de una decisión discrecional, concede la dispensa a la expulsión por razones de reunificación familiar. En todos los demás casos la resolución de la administración responde al ejercicio de una facultad reglada por la ley. Consecuentemente, resulta suficiente que a los efectos de decidir la expulsión la administración exprese en cuál de los supuestos legales previstos en el artículo 29 encuadra la situación del interesado.

Respecto del caso Huang, Qiuming la Corte modifica el criterio en relación a la modalidad de ingreso al país rechazando el pedido a pesar de poder cumplir con los requisitos para obtener una residencia precaria destacando que la Dirección Nacional de Migraciones obró conforme sus facultades regladas.

La Corte Suprema contra la resolución de la cámara federal que decretó la nulidad de los actos impugnados y ordenó devolver las actuaciones a la autoridad migratoria a fin de que dicte un nuevo acto, entendió para ello que se había considerado el haber ingresado de modo irregular a nuestro país, pero no se había tenido en cuenta, que, salvo la constancia de ingreso al país, la recurrente cumplía con todas las condiciones que la legislación requiere para obtener la residencia temporaria. En el caso la CSJN sostuvo a contrario:

La Corte, por unanimidad, revocó la sentencia apelada al considerar que la decisión de la autoridad migratoria no hizo más que ajustarse a las previsiones establecidas en los preceptos legales por lo que desde esta perspectiva no resulta pasible de objeción alguna. Descartó también como argumento la norma que se refiere a la regularización de la situación al considerar evidente que el precepto solo alcanza a los casos en que se verifique una irregularidad en la “permanencia” de un extranjero en el país, excluyendo supuestos como el examinado, en el que la irregularidad se planteó en el momento del ingreso al territorio nacional. (CSJ. 89674-2017. Ingreso irregular de extranjeros al territorio nacional y cancelación de permanencia, párr. 2, https://www.ijuridica.com.ar/2022/06/csj-89674-2017-ingreso-irregular-de-extranjeros-al-territorio-nacional-y-cancelacion-de-permanencia/)

Se afirma que los agravios referentes a la configuración del supuesto previsto en el art. 29, inc. i, de la ley 25.871 como causal impediente del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas por esta Corte en la causa CAF 89674/2017/CA1-CS1 “Huang, Qiuming c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”, sentencia del 7 de diciembre de 2021, a la que cabe remitir en razón de brevedad. (http://scw.pjn.gov.ar/scw/seam/docstore/document.seam;jsessionid=-ixR2CLMOb5sTMg2e7Z+jkzY.scw4_1?docId=1&cid=158742)

CSJN, 16/12/2021, “Peralta, Crispín Antonio c/ EN –M Interior- DNM – resol 111/12 (ex 814477/06 80160/09) s/ recurso directo DNM”

Que, por ello es razonable sostener una interpretación del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 según la cual se configura la causal de impedimento para permanecer en el país por la existencia de una condena por tráfico de estupefacientes, más allá del monto de la pena, si el delito se refiere a uno de los eslabones de esa actividad, tomando como referencia para su definición a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988. (…) Que atento a que en el sub examine el migrante ha sido condenado por la comisión, en grado de tentativa, de un delito vinculado con el proceso de tráfico de estupefacientes, corresponde tener por configurada la causa de impedimento para permanecer en el país. (https://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/fallos89765.pdf)

CSJN, 10/05/2022, “Manzaba Cagua, Jessica c/ EN – M Interior OP y V- DNM s/ recurso directo DNM”

Por ello es razonable sostener una interpretación del artículo 29, inciso “c”, de la ley 25.871 según la cual se configura la causal de impedimento para permanecer en el país por la existencia de una condena por tráfico de estupefacientes, más allá del monto de la pena, solo si el delito se refiere a uno de los eslabones de esa actividad, tomando como referencia para su definición a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988. En consecuencia, en los supuestos en los que la condena se refiera a un delito vinculado con estupefacientes sin relación con el proceso de tráfico de esas sustancias, como ocurre en este caso, resulta aplicable la doctrina establecida por esta Corte en el precedente de Fallos: 341:500 (“Apaza León”).

CSJN, 06/09/2022, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa C. G., A. c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”

...como se indicó en el considerando 12, la noción de ese “interés superior” imponía examinar las particularidades del caso contemplando, con especial cuidado y en su máxima extensión, la situación real de las niñas y los niños involucrados, atendiendo a aquella solución que, dentro de las alternativas posibles, les resulte, en cuanto sujetos de preferente protección constitucional, de mayor beneficio. Que lo expuesto resulta suficiente para revocar la sentencia que confirmó la medida de expulsión dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones, con prohibición de reingreso permanente en el territorio nacional, toda vez que el a quo desatendió por completo la consideración y aplicación del principio cardinal del interés superior del niño, pese a que los elementos incorporados a la causa demostraban en forma fehaciente la existencia de un riesgo cierto y real de que, al hacerse efectiva dicha orden administrativa, los hijos menores de edad de la migrante quedaran en situación de desamparo. (p. 17, párr. 15-16)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió más de un centenar de casos relativos a derechos de personas migrantes y sus familias entre octubre de 2021 y junio de 2022.

En tan solo nueve meses, tanto sus sentencias, como aquellas en que confirma decisiones adoptadas por otros tribunales federales, revelan criterios contrarios a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales de igual jerarquía, e incluso a algunos principios básicos del derecho. También evidencian argumentos seriamente regresivos y la omisión de estándares desarrollados en las últimas décadas por diversos organismos competentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (Cernadas y Odriozola, 2022, p. 1)

Toda vez que la normativa migratoria y el procedimiento de expulsión establecido en el artículo 64 de la ley N° 25871, no distinguen situaciones que involucran a los sujetos involucrados, colisiona con algunos de principios fundamentales de Derechos Humanos, generando situaciones muy injustas. Por parte de Argentina la norma migratoria (ley N° 25871) contempla en el artículo 64 el procedimiento de expulsión de extranjeros:

Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsión firme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero.

Por su parte la modificación de la Ley de Ejecución Penal N° 24.660, a cuyo artículo 17 remite la Ley de Migraciones, dispone las condiciones de cumplimiento de condena que se aplican en distintos supuestos.

…implicará que el plazo temporal para la expulsión se extienda a mitad de la condena más un año en caso de penas mayores a 10 años, o a mitad de la condena más 6 meses en caso de penas de entre 5 y 10 años. Para las penas menores a 5 años se mantiene el plazo de mitad de la condena. (art. 17-ley 24.660)

Ahora bien, resulta oportuno indicar que el propio preámbulo de la Constitución Nacional es una invitación hacia los extranjeros “…asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino” y en el art. 20 de la C.N., se garantiza la igualdad de derechos civiles “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano…” los cuales deben conjugarse con los derechos plasmados en los tratados de Derechos Humanos del art. 75 inc. 22 de la C.N. La Convención de los Derechos del Niño (CDN) resulta de aplicación por jerarquía constitucional.

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. [...] Artículo 4 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos re-conocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

La tensión entre el derecho interno y el derecho convencional- constitucional ha sido analizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). El máximo tribunal nacional revocó la orden de expulsión de una mujer migrante quien se encuentra a cargo exclusivo de sus hijos y que había sido condenada a prisión efectiva por tráfico de estupefacientes.

El caso llegó al máximo tribunal mediante un recurso de queja impulsado por la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación (DGN), quien sostuvo que la expulsión fue ratificada en segunda instancia judicial sin considerar el derecho a la reunificación familiar ni el interés superior del niño en el contexto de un hogar monoparental y de extrema vulnerabilidad

...la Corte Suprema consideró acreditado el riesgo cierto de desamparo en que quedarían sus hijas e hijos de producirse la expulsión, así como el grado de vulnerabilidad que padece el grupo familiar, para lo cual se cita el informe realizado por el Programa de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad de la DGN. MPD Argentina (p. 1). https://www.mpd.gov.ar/index.php/noticias-feed/6335-la-corte-suprema-revoco-la-expulsion-de-una-migrante-madre-de-cuatro-hijos (el resalta-do en negrita es propio)

En razón de la investigación realizada tenemos como resultados que a nivel europeo:

1) Existe una marcada selectividad respecto de las nacionalidades o regiones de donde provienen los migrantes;

2) Se mantiene a nivel fronterizo la modalidad o procedimiento de devolucion en caliente;

3) Italia ha conmocionado con una nueva metodología de convenir la remisión de migrantes a un tercer estado Albania;

4) Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), mantiene discrepancia con los fallos del Tribunal Supremo Español en materia de “devoluciones en caliente”; A nivel regional

5) Estados Unidos está aplicando una política expulsiva de personas con causas de drogas;

6) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CDIH), tanto en opiniones consultivas, como en sentencias condena la falta de verificación de situaciones de vulnerabilidad en supuestos del estatuto de refugiado en cuestiones de desplazamiento de personas por temas de violencia o riesgo de vida en caso de devolución (Caso Nadege Dorzema y otros v. República Dominicana y en el Caso Familia Pacheco Tineo v. Bolivia). La Convención Americana establece en su artículo 22.8 la prohibición de expulsión o devolución de cualquier ‘extranjero’ a ‘otro país, sea o no de origen’ (es decir, en su territorio de origen o en un tercer Estado), en el cual ‘su derecho a la vida o a la libertad’ estén ‘en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas” Remarca la aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario y la protección especial de los niños conforme a la Convención de los Derechos del Niño; Opinión Consultiva titulada “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional.

7) A nivel nacional el análisis casuístico de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) da cuenta de una jurisprudencia que viene siendo regresiva en materia de expulsiones en términos generales avalando las resoluciones administrativas de la Dirección Nacional de Migraciones (DNM), manteniendo excepciones con criterios humanitarios en materia de mujeres madres a cargo de hijos que quedarían en desamparo material y moral al ser deportadas. (Caso DNM s/ recurso directo), remarcando “…la noción de ese “interés superior” imponía examinar las particularidades del caso…” (considerando 12)

La problemática migrante como tema de investigación tiene muchas aristas por involucrar colectivos vulnerables, donde la decisión migratoria acarrea muchas veces perjuicios a una colectividad esencialmente vulnerable como son las infancias protegidas de manera especial por la Convención de los Derechos del Niño (CDN)

En el recorte de nivel internacional de los países de España, Francia e Italia, Estados Unidos y Argentina, resultan de suficiencia para tener un panorama general de la cuestión migrante y el tratamiento de extranjeros en particular verificándose una problemática que va estar en las agendas parlamentarias y estatales inexorablemente por el incremento vertiginoso de los desplazamientos causadas por las guerras, las sequias, las catástrofes, la violencia y el hambre como factores determinantes.

Los resultados dan cuenta de un derecho estatal de extranjería que contemplan los países europeos que no congenia con el Convenio Europeo y la jurisprudencia del TEDH, Es decir, resulta en el caso de España invalidada con el criterio del máximo tribunal estatal bajo un presupuesto de escucha y asistencia de abogados e intérpretes que no se cumplen.

A nivel suramericano y latinoamericano los fallos y opiniones consultivas de la CIDH, no siempre son trasladados al derecho interno obrando sentencias condenatorias a países miembros por tratos inhumanos respecto de migrantes desplazados.

En el caso de Estados Unidos se vienen imponiendo políticas migratorias y operativos de expulsión de manera compulsiva utilizando a México de tapón respecto a la migración terrestre de la frontera sur.

Actualmente ha intensificado la deportación de extranjeros respecto de quienes poseen antecedentes penales por causa de droga, aun respecto de antecedentes por consumo de cannabis que ya se encuentra despenalizada en muchos estados.

En el caso de Argentina se están incrementando los extrañamientos por causas penales manteniéndose una tensión entre las directrices de Derechos Humanos plasmados en el orden convencional, con principios o criterios de seguridad nacional sobre las que se sustentan las normas de extranjería en nuestro caso la ley N° 25.87, que establece las condiciones de ingreso, permanencia y cancelación de residencia temporal o permanente en el país.

Cuando analizamos con criterios de proporcionalidad los supuestos contemplados en la norma: “…a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad; b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional; c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsión firme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero”. En los supuestos b y c, se le priva al extranjero de un trato igualitario a un nacional conforme lo establece el art. 20 de la Constitución Nacional (C.N.)

Resulta necesario atemperar el tratamiento exigente no solo respecto de las mujeres madres como lo plasma el fallo de la Corte Suprema, sino también respecto de los colectivos migrantes de países vecinos, que su mayoría son muy pobres, con un bajo nivel educativo y en muchos casos no hablan el español como lengua materna que limita comprensión del derecho argentino.

En tanto, es atendible que los Estados tengan un derecho interno que establezca las condiciones de ingreso y permanencia. Resulta también atinado contemplar excepciones u opciones en casos que no exista mayor gravedad como casos donde se impondría una pena en suspenso o en supuestos que la expulsión prive a los niños inocentes (ajenos a los hechos de sus padres) a mantener vínculos con sus progenitores, cuando existen principios de no trascendencia subjetiva del Derecho Penal.

La hipótesis de la investigación se ha confirmado toda vez que los resultados arrojan que se contempla el doble estándar de derecho, dado que los fallos de los tribunales internacionales que han aplicado el derecho Internacional Humanitarios en materia de refugiados, condenando a Estados a cumplir los estándares de Derechos Humanos, no solo se mantienen los procedimientos sumarios de deportación, sino que se han incrementado en los últimos años, además de promover otras alternativas de trasladar migrantes a terceros estados como el caso de Italia sin intervención judicial a la fecha por parte del TEDH.

Amnistía Internacional (2024). https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/espana/refugio/?gad_source=1&gclid=EAIaIQobChMIx7bX5vesiQMVrRGtBh38PQIzEAAYASAAEgJpdPD_BwE

Cernadas, P. C., & Odriozola, I. (2022). Personas migrantes. Expulsiones. Niños y niñas. CSJN. “Huang, Qiuming c/EN-DNM s/recurso directo DNM” y “Otoya Piedra, Cesar Augusto c/EN-DNM s/recurso directo DNM”, 7 de diciembre de 2021. Revista Debates sobre Derechos Humanos, 6, 37-52. file:///C:/Users/Usuario/Downloads/1423-Texto%20del%20art%C3%ADculo-2650-1-10-20230316.pdf

Comisión Interamericana de Derechos Humanos INFORME No. 81/10 de fecha 20 de julio de 2006, (vinculado a los Informes 56/06 y 57/06, 12 de julio de 2010). Expulsión. Delitos. Derecho a la vida privada y familiar. Arraigo. Orden público. Interés superior del niño. CASO 12.562 Wayne Smith, Hugo Armendariz, y Otros C/ Estados Unidos https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/7959.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2010/7959

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