Ratio Iuris

Revista de Derecho

UCES

Vol. 13 Núm. 2, julio-diciembre 2025, pp. 110-130

ISSN: 2347-0151 (en línea)

Desafíos estructurales en los Sistemas de Derecho Civil y la Implementación de la Convención de la UNESCO de 1970

Escola Superior de Advocacia da OAB, Sección del Estado de Minas Gerais, Brasil

Mourão, H. A. (julio-diciembre 2025). Desafíos estructurales en los Sistemas de Derecho Civil y la Implementación de la Convención de la UNESCO de 1970. Ratio Iuris, 13(2), 110-130.

Resumen: Este artículo examina los desafíos estructurales en los sistemas de Derecho Civil que han afectado la efectividad de la Convención de la UNESCO de 1970, destinada a combatir el tráfico ilícito de bienes culturales, incluyendo el robo en museos, santuarios, bibliotecas y colecciones públicas y privadas, así como el comercio ilegal de artefactos de excavaciones no autorizadas. La heterogeneidad de los sistemas jurídicos complicó la aplicación uniforme de las directrices de la convención, resultando en una insuficiente adhesión. En respuesta, la UNESCO, con el apoyo de la comunidad arqueológica, recurrió al Instituto UNIDROIT para desarrollar normas complementarias en 1995, buscando armonizar las disparidades y mejorar el control de estas prácticas. El estudio ofrece un análisis descriptivo y crítico de los esfuerzos de la UNESCO y la comunidad arqueológica para alinear las prácticas jurídicas, destacando la necesidad de repensar las estrategias de protección de los sitios de interés arqueológico y los objetos procedentes de estos lugares, además de la protección contra el robo en museos, santuarios y colecciones accesibles al público. El análisis sugiere que proteger estos lugares directamente es la manera más efectiva de prevenir el tráfico ilícito y preservar el patrimonio cultural global en diversos contextos. Este enfoque sugiere un cambio paradigmático en las políticas culturales internacionales, priorizando la prevención y protección in situ de los lugares patrimoniales sobre la simple regulación del comercio de artefactos, asegurando así una protección más robusta y sostenible del patrimonio cultural global.

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Palabras clave: Derecho civil, Armonización jurídica internacional, Convención de la UNESCO de 1970,

Abstract: This article explores the structural challenges in Civil Law systems that have impacted the effectiveness of the 1970 UNESCO Convention, which aims to combat the illicit trafficking of cultural goods, including theft from museums, sanctuaries, libraries, and both public and private collections, as well as the illegal trade of artifacts from unauthorized excavations. The heterogeneity of legal systems has complicated the uniform application of the convention's guidelines, resulting in insufficient adherence. In response, UNESCO, with the support of the archaeological community, turned to the UNIDROIT Institute to develop complementary standards in 1995, seeking to harmonize disparities and enhance control of these practices. The study provides a descriptive and critical analysis of the efforts by UNESCO and the archaeological community to align legal practices, highlighting the need to rethink strategies for protecting archaeological sites and the objects originating from these sites, in addition to protecting against theft in museums, sanctuaries, and publicly accessible collections. The analysis suggests that directly protecting these sites is the most effective way to prevent illicit trafficking and preserve the global cultural heritage in various contexts. This approach suggests a paradigm shift in international cultural policies, prioritizing in situ prevention and protection of heritage sites over mere regulation of artifact trade, thus ensuring more robust and sustainable protection of global cultural heritage.

Keywords: Civil Law, International Legal Harmonization, 1970 UNESCO Convention, 1995 UNIDROIT Convention, Antiquities Trade.

Resumo: Este artigo examina os desafios estruturais nos sistemas de direito civil que afetaram a eficácia da Convenção da UNESCO de 1970 sobre a Proteção dos Bens Culturais, que visa combater o tráfico ilícito de bens culturais, incluindo roubos em museus, santuários, bibliotecas e coleções públicas e privadas, bem como o comércio ilegal de artefatos provenientes de escavações não autorizadas. A heterogeneidade dos sistemas jurídicos dificultou a aplicação uniforme das diretrizes da convenção, resultando em adesão insuficiente. Em resposta, a UNESCO, com o apoio da comunidade arqueológica, recorreu ao Instituto UNIDROIT para desenvolver normas complementares em 1995, buscando harmonizar as disparidades e aprimorar o controle dessas práticas. O estudo oferece uma análise descritiva e crítica dos esforços da UNESCO e da comunidade arqueológica para alinhar as práticas jurídicas, destacando a necessidade de repensar as estratégias de proteção de sítios e objetos arqueológicos, bem como de proteção contra roubos em museus, santuários e coleções de acesso público. A análise sugere que a proteção direta desses sítios é a maneira mais eficaz de prevenir o tráfico ilícito e preservar o patrimônio cultural global em diversos contextos. Essa abordagem sugere uma mudança paradigmática nas políticas culturais internacionais, priorizando a prevenção e a proteção in situ dos sítios patrimoniais em vez da simples regulamentação do comércio de artefatos, garantindo assim uma proteção mais robusta e sustentável do patrimônio cultural global.

Palavras chave: Direito civil, Harmonização jurídica internacional, Convenção da UNESCO de 1970, Convenção da UNIDROIT de 1995, Comércio de antiguidades.

La Convención de la UNESCO de 1970 sobre las Medidas para Prohibir e Impedir la Importación, Exportación y Transferencia Ilícitas de Propiedad Cultural estableció un hito significativo en la lucha global contra el tráfico ilícito de bienes culturales. Este tratado internacional fue diseñado específicamente para combatir el comercio ilegal de objetos culturales robados de museos, santuarios, colecciones públicas y privadas, así como de artefactos procedentes de excavaciones arqueológicas no autorizadas. Sin embargo, a pesar de su importancia fundamental, la implementación de la Convención enfrentó obstáculos sustanciales debido a las divergencias en los sistemas jurídicos de los países signatarios, como los sistemas de Common Law y Civil Law. Estas diferencias complicaron la aplicación uniforme de las medidas propuestas, resultando en una adhesión y eficacia limitadas.

Ante estos desafíos persistentes, la UNESCO recurrió al Instituto UNIDROIT para desarrollar normas complementarias, lo que resultó en la Convención de 1995. Esta nueva convención fue diseñada para superar las barreras identificadas, armonizando las discrepancias entre los sistemas jurídicos y buscando mejorar las normas legales que regulan las transacciones de objetos culturales. El objetivo, según la UNESCO, es aumentar la eficacia de las normas que regulan el mercado de arte y antigüedades, protegiendo así sitios arqueológicos, objetos provenientes de estos lugares, santuarios, museos, bibliotecas y colecciones públicas y privadas. A pesar de estos esfuerzos, la aplicación de las normas sigue enfrentando desafíos significativos, incluyendo resistencia en el mercado de artes y antigüedades, altos costos de litigios y diferencias legislativas nacionales.

Este artículo emplea un análisis comparativo de los sistemas jurídicos de Derecho Civil para investigar cómo sus características distintas impactan la implementación de la Convención de la UNESCO de 1970. A través de una revisión sistemática de la literatura jurídica y un análisis minucioso de las normas relevantes, el estudio busca esclarecer las disparidades cruciales que comprometen tanto la armonización legal como la eficacia de las medidas regulatorias en el mercado de artes y antigüedades. Los hallazgos revelan implicaciones prácticas significativas y señalan la necesidad de una reorientación en las estrategias de regulación.

Concluimos el artículo enfatizando que, en lugar de concentrarse exclusivamente en armonizar las discrepancias entre los sistemas jurídicos de los países y combatir el comercio ilegal de objetos culturales, la UNESCO y las autoridades competentes deberían dar prioridad a la protección de los lugares de origen de estos objetos. Al enfocarse principalmente en la lucha contra el comercio ilegal, la UNESCO también afecta a los comerciantes que operan dentro de la legalidad. Esto se justifica porque, según la UNESCO, incluso el comercio legal puede incentivar inadvertidamente excavaciones no autorizadas y otros ilícitos asociados con los sitios de interés arqueológico. La organización argumenta que el comercio de antigüedades, incluso cuando se lleva a cabo legalmente, puede alimentar la demanda que motiva tales actividades ilícitas, llevando a daños irreversibles al patrimonio cultural.

Por lo tanto, la protección efectiva de los lugares de origen no solo previene el tráfico ilegal, sino que también minimiza los impactos negativos en el mercado legal de artefactos culturales, asegurando que las actividades comerciales no contribuyan a la destrucción o pérdida de información histórica valiosa. Este enfoque más enfocado y preventivo asegura una protección más robusta y sostenible del patrimonio cultural global.

La Convención de la UNESCO de 1970: estatización de la propiedad cultural y devolución de objetos de arte y antigüedades exportados ilegalmente al país de origen

A finales de 1970, durante su 16ª sesión en París, del 12 de octubre al 14 de noviembre, la Conferencia General de la UNESCO publicó la Convención sobre las Medidas para Prohibir y Prevenir la Importación, Exportación y Transferencia Ilícitas de Propiedad Cultural, conocida en adelante como UNESCO 70. Como entidad del sistema de las Naciones Unidas, la UNESCO fundamentó la Convención de 1970 en normas establecidas por la Carta de 1948. La Conferencia General respaldó varias influencias formativas para la convención, incluyendo:

• La Recomendación de 1956 de la 9ª Conferencia General sobre los Principios Internacionales que deberán aplicarse a las excavaciones arqueológicas;
• La Recomendación de la 13ª Conferencia General de 1964, que exigía una postura rigurosa de la comunidad internacional respecto al comercio ilícito de antigüedades;
• La edición de una convención internacional para prohibir y evitar la importación y exportación ilícita de propiedad cultural, reforzada por la Recomendación de la 15ª Conferencia General de 1968 sobre medidas para la protección del patrimonio cultural móvil.

La formulación de la UNESCO 70 también estuvo influenciada por las Resoluciones de la ONU de 1958, 1960 y 1962; las resoluciones de conferencias regionales, como la VII Conferencia Panamericana celebrada en Uruguay en 1933; y tres borradores de convenios internacionales preparados por la Liga de las Naciones en 1933, 1936 y 1939. Estos borradores, elaborados por la Oficina Internacional de Museos, ya buscaban impedir el tráfico ilícito de bienes culturales (O'Keefe, P.J., Prott, 2011, p. 64).

Con una UNESCO dominada por representantes de países recién descolonizados, ansiosos por afirmar sus nuevas identidades nacionales y controlar el flujo de sus bienes culturales, la mayoría de estos países se adhirió al tratado aún en la década de 1970 (Merryman, 1986, p. 840). En contraste, la Convención no fue bien recibida por países con grandes colecciones públicas y privadas de arte y antigüedades, como Suiza, Alemania, Bélgica, Países Bajos, Escandinavia, Japón, Estados Unidos y Canadá (Bo, 2003, p. 49).

Estos, siendo grandes importadores de ítems culturales, mostraron reluctancia a firmar un acuerdo internacional que restringiera el flujo de artes y antigüedades, frecuentemente adquiridas en diversos contextos históricos y culturales. Los principales motivos para esta negativa incluían el propósito de la Convención de limitar la circulación de propiedad cultural entre naciones (Prott, 2012, p. 2; Bo, 2003, p. 49; Merryman, 1986, p. 34), la colisión del texto con ciertas normas nacionales y regionales vigentes (Merryman, 2008, p. 276), y la posibilidad de repatriación de colecciones públicas y privadas, abriendo precedentes controvertidos para la redistribución de bienes culturales.

La Convención de la UNESCO de 1970 consta de 26 artículos, y su preámbulo establece el derecho inalienable y soberano de cada Estado a los sitios de interés arqueológico y a los objetos culturales en su territorio, que son considerados "patrimonio cultural nacional". El Artículo 1 define los "bienes culturales" como cualquier objeto que, por razones religiosas o seculares, sea explícitamente designado por un Estado como importante para la Arqueología, la Prehistoria, la Historia, la Literatura, el Arte o la Ciencia. Este mismo artículo categoriza los bienes culturales en varias clases. Tres de estas categorías, especificadas en los incisos c, d y e, abarcan antigüedades, que incluyen productos de excavaciones arqueológicas, partes desmembradas de monumentos artísticos, históricos o arqueológicos, y objetos con más de 100 años, como inscripciones, monedas y sellos grabados. El inciso g delinea bienes de interés artístico en cuatro subcategorías, sin establecer un límite de tiempo para su protección bajo la Convención. Similarmente, no hay un límite de tiempo definido para la protección de los bienes culturales mencionados en los incisos h, i y j, mientras que el patrimonio inmobiliario, listado en el inciso k, requiere un mínimo de 100 años para estar bajo la protección de la Convención.

En el Artículo 2º, los Estados Partes se comprometen a combatir el "empobrecimiento del patrimonio cultural" que resulta de la importación, exportación y transferencia ilícitas de propiedad cultural. El Artículo 3º establece que es ilícito comercializar objetos culturales que han sido exportados en desacuerdo con las leyes del país de origen. Para reforzar esta norma, los Estados Partes deben crear legislaciones internas que hagan ilegales estas prácticas, conforme a lo establecido por las disposiciones de la Convención.

El Artículo 4º define los bienes culturales como parte de la herencia del Estado donde están localizados, independientemente de si fueron producidos por nacionales de ese Estado. Los firmantes del tratado tienen la libertad de desarrollar legislaciones nacionales más estrictas para proteger estos bienes, prevenir la importación de ítems robados o exportados ilícitamente y facilitar su retorno al país de origen, como se delinea en los Artículos 2º, 5º, 7º, 9º y 13º. Así, negociar objetos culturales en desacuerdo con la legislación nacional puede resultar en sanciones penales y administrativas, según lo establecido en los Artículos 3º y 8º.

De acuerdo con el Artículo 8º, los Estados Partes están obligados a aplicar sanciones penales o administrativas a cualquier persona que viole las restricciones de exportación, a menos que los artículos estén acompañados de un certificado de exportación como se especifica en el Artículo 6º, ítem b. Además, la importación de bienes culturales robados debe ser penalizada si se comprueba que los artículos forman parte del inventario de un museo, de un monumento público o de una institución similar ubicada en otro Estado Parte, como se describe en el Artículo 7º, ítem b.

El Artículo 5º de la Convención de la UNESCO de 1970 obliga a los Estados Partes a establecer servicios de protección del patrimonio cultural, equipados con personal cualificado en cantidad suficiente para asegurar la protección de los bienes culturales contra importaciones, exportaciones y transferencias ilícitas de propiedad. Además, los Estados deben desarrollar legislación y regulaciones que refuercen la protección del patrimonio cultural, enfocándose especialmente en la prevención del comercio ilegal de estos bienes.

La Convención también establece que las antigüedades son consideradas propiedad pública del Estado, otorgando a los Estados el derecho a recuperar antigüedades que han sido robadas y exportadas ilegalmente (Artículos 6º y 7º).

El Artículo 6º aconseja el uso de certificados de exportación para objetos culturales, que deben ser controlados por las autoridades aduaneras, así como por los exportadores de tales artículos. El Artículo 7º exige que cada Estado Parte adopte las medidas necesarias, de acuerdo con su legislación nacional, para evitar que museos e instituciones similares en su territorio adquieran bienes culturales de otro Estado Parte que hayan sido exportados ilegalmente. Específicamente, el párrafo b del Artículo 7º define como ilegal la importación de artículos que hayan sido objeto de robo, ya sea de un museo, monumento público o de cualquier institución similar, ubicada en el territorio de otro Estado Parte.

Es importante destacar que la interpretación y operacionalización del Artículo 7º de la Convención han variado significativamente entre países. Bo (2003, p. 53) señala que, para los Estados Unidos, la prohibición de importación se aplica exclusivamente a los objetos culturales que han sido robados y exportados ilícitamente de otro Estado Parte, según se especifica en el inciso b (i) del Artículo 7º. En contraste, Canadá y Australia interpretan que cualquier importación, exportación o transferencia de propiedad de objetos culturales que contravengan las disposiciones del Artículo 3 son consideradas ilícitas.

Además, la cuestión de los adquirentes de buena fe, mencionada en el inciso b (ii) del Artículo 7º, recibe tratamientos distintos en los sistemas jurídicos de derecho privado de diferentes países. Expertos, como Lyndel V. Prott (2012), argumentan que estas discrepancias en los tratamientos han limitado la eficacia del tratado y han expuesto debilidades en el texto, llevando a revisiones sustanciales. Estas discusiones fueron fundamentales en las negociaciones preliminares que condujeron a la formulación de la Convención UNIDROIT de 1995, que será examinada posteriormente.

Los Artículos 2º y 9º de la Convención recomiendan la cooperación internacional como medio eficaz para proteger los bienes culturales de cada país contra los peligros asociados a la importación, exportación y transferencia ilícitas de propiedades. Esta cooperación ha sido implementada a través de órganos de gobernanza internacional, como el Comité Intergubernamental para la Promoción del Regreso del Patrimonio Cultural a sus Países de Origen, el ICOM, la Interpol, la Organización Mundial de Aduanas y entidades privadas como el Instituto de Investigación Getty (UNESCO, 2020; ICOM, 2020; Interpol, 2020; Organización Mundial de Aduanas, 2020; Instituto de Investigación Getty, 2020).

El Artículo 10º obliga a los Estados signatarios a promover, a través de la educación, la aversión al comercio ilícito de bienes culturales, al robo y a las excavaciones no autorizadas. La Convención ha influenciado la realización de numerosos encuentros internacionales enfocados en la educación pública, organizados por la UNESCO, gobiernos nacionales y ONGs como el ICOM, reflejándose en otras 13 recomendaciones culturales de la UNESCO sobre educación (Prott, 2012).

Según el Artículo 8º de la Convención de la UNESCO de 1970, los Estados miembros están obligados a presentar informes detallados que describan las normas legislativas y administrativas implementadas, así como otras medidas adoptadas para cumplir con las convenciones y recomendaciones de la organización, con especial énfasis en las estructuras operativas gubernamentales establecidas. De manera similar, el Artículo 16º exige que los Estados Partes presenten a la UNESCO, en fechas estipuladas por la Conferencia General, informes sobre las disposiciones legislativas y administrativas y otras acciones implementadas en apoyo a la Convención. Estos informes tienen como objetivo ilustrar las medidas adoptadas por los Estados, los avances alcanzados y los desafíos enfrentados.

Además, mediante la Resolución 38 de la 32ª Sesión de la Conferencia General de la UNESCO (Registros de la Conferencia General, 32ª sesión, París, 2003), se estableció que los informes sobre la implementación de la Convención deben ser presentados cada cuatro años. Estos documentos deben incluir información específica sobre nuevas tendencias y desarrollos en la lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales, incluyendo robos, excavaciones ilegales, incautaciones y restituciones de ítems culturales.

La Convención de 1970 está específicamente orientada a combatir el tráfico internacional ilícito de bienes culturales, definido en el tratado como cualquier importación, exportación o transferencia de propiedad que viole las leyes del país de origen del objeto. Se alienta a los países importadores a prevenir la importación ilícita de artículos culturales y a facilitar la devolución de estos objetos al país exportador original.

Sin embargo, la caracterización de estos bienes como "herencia cultural nacional" ha llevado a países económicamente desfavorecidos, pero ricos en artefactos culturales, a adoptar leyes nacionales que tratan cualquier exportación de su propiedad cultural como ilícita, exigiendo la repatriación de objetos que fueron exportados contrariamente a la legislación nacional (Mourão, 2017).

Las restricciones impuestas a los países importadores, la limitada adhesión a la Convención, la continua falta de control sobre excavaciones arqueológicas debido a la insuficiente protección de las áreas relevantes, y las modestas tasas anuales de devolución de objetos a los países de origen apuntan a la ineficacia del tratado. Además, acusaciones de que grandes museos occidentales funcionan como depósitos de ítems saqueados y participan activamente en el mercado de antigüedades, junto con denuncias de que comerciantes se aprovechan de las discrepancias entre los sistemas legales nacionales para exportar ilegalmente ítems bajo sospecha, intensifican las dudas sobre la eficacia de la Convención (Shyllon, 2003, p. 513; Mourão, 2023).

Ante las deficiencias observadas en la Convención de 1970, la UNESCO solicitó al Instituto UNIDROIT, ubicado en Roma, Italia, desarrollar normas complementarias que ayudaran a armonizar las discrepancias regulatorias entre los Estados. El objetivo era mejorar el control interno de los países en lo referente al combate contra el robo y el tráfico ilícito de bienes culturales. Este esfuerzo buscaba fortalecer la aplicación de las medidas de la Convención, facilitando una implementación más efectiva y coherente entre los países firmantes (Informe preparado por el Secretariado de UNIDROIT, p. 3).

La Convención UNESCO-UNIDROIT de 1995: complementar la UNESCO 70 para regular el mercado internacional de artes y antigüedades

Hasta finales de los años 80, la Convención de la UNESCO de 1970 enfrentó una baja adhesión, reflejando las limitaciones del tratado (Bischoff, James L., 2003, p. 240; Lima, João André, 2008). En respuesta a esto, la UNESCO buscó la orientación del Instituto UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), una organización intergubernamental independiente establecida en 1926 como un órgano auxiliar de la Liga de las Naciones (Visión general del UNIDROIT). El Instituto trata cuestiones de Derecho Internacional Privado, incluyendo conflictos de leyes, autonomía de la voluntad, reglas de conexión, lex mercatoria, y las leyes aplicables a los contratos internacionales de comercio, entre otros.

El Instituto UNIDROIT identificó dos principales obstáculos que impedían el combate efectivo a los ilícitos previstos por el tratado de 1970, según se detalla en el Informe explicativo de la Convención UNIDROIT sobre Objetos Culturales Robados o Exportados Ilegalmente, preparado por el Secretariado de la UNIDROIT:

a) La limitación de la UNESCO para intervenir directamente en las cuestiones internas de los países debido al sistema jurídico soberano y autónomo de los Estados. Las leyes fiscales, penales o administrativas de un Estado, aunque diseñadas para proteger sus obras de arte y antigüedades, no se aplican más allá de sus fronteras, a menos que exista un acuerdo interestatal específico.

b) La intensificación de la rapiña de sitios arqueológicos, la exportación ilegal de objetos, y el robo en museos y santuarios están directamente relacionados con el mercado de arte y antigüedades. Esta situación se ve exacerbada por la creciente demanda en los Estados, principalmente los emergentes, impulsada por una mayor facilidad de comunicación y el flujo de capital (Convención UNIDROIT sobre Objetos Culturales Robados o Exportados Ilegalmente: Informe explicativo preparado por el Secretariado de la UNIDROIT. Rev. L. Unif. 2001-3, pp. 476–562).

Según el Instituto UNIDROIT, era esencial mejorar la Convención de la UNESCO de 1970 para abordar sus deficiencias y promover una aplicación más efectiva. Específicamente, el Artículo 7º, b (i), fue identificado como insuficiente, ya que limitaba la restitución a objetos culturales robados de museos, monumentos públicos o instituciones similares, siempre y cuando estos objetos estuvieran formalmente inventariados. Los objetos históricos excavados sin la autorización de un Estado no eran elegibles para la restitución bajo el alcance original del tratado de 1970 (Informe explicativo de la Convención UNIDROIT sobre Objetos Culturales Robados o Exportados Ilegalmente, Secretariado de la UNIDROIT, p. 3).

Otro aspecto problemático fue señalado en el Artículo 7º, b (ii), considerado en el informe de la UNIDROIT como el principal obstáculo a la efectividad de la Convención. Este artículo exige la restitución de objetos robados o ilegalmente exportados a su lugar de origen, condicionada al pago de una compensación justa por el Estado solicitante al comprador de buena fe o al actual poseedor del bien. A menudo, surgen conflictos entre el país de origen del objeto y el adquirente, que afirma haber comprado de buena fe, complicando la repatriación del objeto y desafiando los derechos de propiedad.

Cuando un tribunal en cualquier país enfrenta un caso que implica una transacción internacional de un bien cultural, el primer paso del magistrado es determinar qué ley aplicar. En los países que siguen la tradición jurídica romano-germánica, la mayoría, aunque con variaciones, se aplica la regla en fait de meubles, la possession vaut titre. Esta expresión francesa se puede traducir como “en el caso de bienes muebles, la posesión equivale a título”. Esta norma es particularmente beneficiosa para el comprador que adquiere de buena fe y que no puede presentar un título de propiedad formal. Esta regla protege al comprador al asumir que la posesión ya confiere propiedad, lo que es común en transacciones que involucran antigüedades, a menudo intercambiadas sin documentación formal a lo largo de las décadas.

Además, en estos países, el juez debe considerar si el comprador actuó de buena fe en el momento de la compra, evaluando la ética y la lealtad en el comportamiento del comprador. Se aplica entonces la regla del lex rei sitae o lex situs, que significa “la ley del lugar donde se encuentra el objeto”. Esta ley se aplica en disputas de posesión, y el reglamento del país donde está ubicado el bien es el que prevalece. Esta disposición puede perjudicar al propietario original si el objeto es vendido al extranjero, ya que estará sujeto a las leyes del país importador, que pueden divergir significativamente de las leyes del país de origen.

Por ejemplo, como señala Lagarde (2006), el derecho italiano protege al comprador de buena fe, en contraste con el sistema inglés que favorece al propietario original, permitiéndole reclamar la propiedad de un objeto robado o ilegalmente exportado, incluso si fue adquirido por terceros de buena fe.

En los países que siguen el sistema de common law, se aplica la regla nemo dat quod non habet, que se puede traducir como “nadie da lo que no tiene”. Este principio jurídico significa que un comprador no puede adquirir un bien de manera legítima a menos que el vendedor tenga un título válido para transferirlo. Así, el propietario original de un objeto robado o exportado ilegalmente puede reclamar su propiedad, incluso contra un comprador de buena fe. Esta norma se ilustra en casos históricos, como las restituciones de obras de arte robadas por los nazis durante el Holocausto, donde los derechos de propiedad fueron restablecidos a los propietarios originales, negando la posesión a quienes las adquirieron posteriormente.

La divergencia en las leyes nacionales —algunas protegiendo al comprador y otras al propietario original— ha sido explotada por comerciantes de arte que se benefician de estas variaciones legales para transferir objetos de origen dudoso entre países (Shyllon, 2003, p. 513). Esta explotación de las lagunas legales dificulta la protección efectiva del derecho de propiedad sobre bienes culturales, según lo previsto por la Convención de la UNESCO de 1970. En consecuencia, los juicios en los tribunales varían significativamente de un país a otro, dejando frecuentemente sin respuesta la pregunta sobre quién es el verdadero dueño del bien: el propietario original que sufrió el robo o el comprador que adquirió el artículo de buena fe. Esta situación subraya la complejidad de los desafíos enfrentados en la implementación internacional de normas destinadas a proteger el patrimonio cultural.

Ante el escenario jurídico discordante y los desafíos en la implementación de la Convención de 1970, la UNESCO buscó la colaboración de UNIDROIT para desarrollar normas complementarias que pudieran armonizar las diferencias regulatorias y mejorar el control interno de los países sobre el robo y el comercio ilícito de bienes culturales. Desde 1984, el UNIDROIT, familiarizado con los desafíos relacionados con la transferencia y adquisición de bienes sin título de propiedad, ya había desarrollado la Uniform Law on the Acquisition in Good Faith of Corporeal Movables (LUAB). Sin embargo, la UNESCO solicitó que UNIDROIT adaptara este enfoque para reflejar la naturaleza especial de los objetos culturales, que, a diferencia de simples mercancías, son considerados parte integral de la herencia cultural de la humanidad.

El colapso del imperio soviético en 1985 generó expectativas de una mayor inclusión de aficionados en las excavaciones arqueológicas y de una liberalización del comercio internacional de arte y antigüedades. Sin embargo, el predominio de representantes de países socialistas y del Tercer Mundo dentro de la UNESCO impidió un consenso efectivo que reconciliara la actividad de coleccionar con los esfuerzos arqueológicos. (King, 1999, p.200) Según Merryman (2008, p. 272), este contexto exacerbó el prejuicio contra el mercado, que, lejos de atenuarse, se fortaleció considerablemente.

En 1988, el UNIDROIT formó un grupo de trabajo y propuso a la UNESCO un borrador de una nueva convención internacional, un instrumento jurídico que sería más adecuado para incorporar los cambios solicitados, debido a su carácter vinculante internacional. En su informe de la Convención, el UNIDROIT declaró que la clave del éxito de un nuevo tratado internacional sería centrarse en dos situaciones: el robo y la exportación ilegal. De acuerdo con esta orientación, el texto preliminar del tratado fue negociado entre 1991 y 1993 en cuatro sesiones del comité de expertos gubernamentales, que aprobó el texto final y lo envió a la conferencia diplomática destinada a la aprobación del proyecto. El grupo estaba compuesto por juristas de varios sistemas legales, por especialistas en exportación, así como por expertos en cuestiones de tráfico ilícito y de comercio legal de bienes culturales, e incluía también a dos consultores de la UNESCO. Inicialmente, el grupo de estudio había planeado elaborar una ley uniforme que estableciera normas sustantivas para cubrir todas las situaciones, nacionales e internacionales, que involucran el robo de bienes culturales, pero el comité de expertos gubernamentales, al final, decidió limitar solo el "ámbito internacional" de la Convención. (Informe Explicativo preparado por el Secretariado de UNIDROIT, 2001-3; Prott, 1996, p.61)

Lyndel V. Prott, quien fue jefe de la Sección de Normas Internacionales de la División de Patrimonio Físico de la UNESCO, destacó el conflicto de diferentes puntos de vista durante los ocho años de discusión sobre la suplementación de las reglas de la Convención de 1970. Él describe las fuertes emociones y las realidades distorsionadas durante los encuentros de los grupos de expertos para la adopción de un tratamiento uniforme para las legislaciones de derecho privado de los Estados, con el fin de facilitar la restitución de objetos saqueados removidos por poderes coloniales, robados, exportados o explotados ilegalmente.

Según Prott (1996, p.61), algunos expertos llegaron a decir que las negociaciones de estos temas fueron una maniobra por parte de los países importadores de bienes culturales para debilitar la Convención de la UNESCO de 1970; otro grupo dijo que las negociaciones eran solo una extensión de la UNESCO 70, a mando de los países exportadores de bienes culturales; y, finalmente, otros dijeron que los textos del mencionado documento y el borrador de la nueva Convención propuesta por el UNIDROIT eran incompatibles.

El informe explicativo de la conferencia diplomática destacó que tanto el grupo de estudio como los participantes del comité de expertos gubernamentales se dividieron en dos posiciones homogéneas. Por un lado, estaban los que favorecían, en principio, la libre circulación de objetos culturales; por otro, los que abogaban por la protección nacional de estas obras. Los primeros buscaban restringir al máximo el campo de aplicación de la convención y preservar la protección que disfrutan los adquirentes de buena fe en sus países. Los segundos deseaban ampliar el principio de la restitución del objeto robado o exportado ilícitamente y, así, obtener un alto grado de protección para la cultura nacional. Se necesitaron seis años para lograr una aproximación entre estas dos posturas antagónicas y aprobar el texto definitivo de la convención (Conferencia Diplomática para la Adopción del Borrador de la Convención UNIDROIT sobre el retorno internacional de bienes culturales robados o exportados ilegalmente, 1995. Actas y Procedimientos, p. 22).

Después de mucha discusión y muchas propuestas diferentes, el comité de expertos logró llegar a un equilibrio de fuerzas (Lima, 2007, p. 89), y la Conferencia Diplomática se reunió en Roma, a invitación del gobierno de la República Italiana, entre el 7 y el 24 de junio de 1995, y aprobó el proyecto de Convención de UNIDROIT sobre el retorno internacional de bienes culturales robados o exportados ilegalmente, que en adelante se denominará UNIDROIT 1995. Esta convención entró en vigor internacionalmente el 1 de julio de 1998. La nueva Convención complementó el tratado de 1970 al establecer reglas jurídicas mínimas comunes para su adopción en el mayor número posible de países, con el objetivo de impedir que los comerciantes se beneficiaran de las diferencias entre los sistemas legales de los Estados.

Aunque los Estados contratantes de tratados internacionales se relacionan entre sí a través de instrumentos jurídicos de derecho público, la implementación de algunas disposiciones de la Convención UNIDROIT también involucró cuestiones de derecho privado, añadidas para facilitar la restitución de objetos culturales privados removidos de un país por robo o hurto. La Convención UNIDROIT introdujo cambios que consideraron también los intereses de los individuos, permitiéndoles utilizar los canales legales disponibles en el país donde se encontraba el objeto robado, con el objetivo de buscar una orden judicial para la devolución del objeto de su propiedad. Además, adoptó un tratamiento uniforme de las solicitudes de restitución, previendo que los procedimientos pudieran ser llevados a cabo por los tribunales de los Estados Parte donde el objeto robado o exportado ilícitamente estuviera ubicado (Art. 8º), de modo que las acciones judiciales pudieran ser iniciadas tanto por los individuos afectados (Art. 10º, 3) como por los gobiernos de los países, a excepción de los casos de tráfico ilícito, que deberían ser exclusivamente gubernamentales (Art. 10º, 2).

Así, la Convención buscó regular no solo los intereses de los Estados sino también de los particulares, flexibilizando la exigencia de que un objeto cultural fuera siempre “designado” por un Estado, como establece el Art. 1º de la UNESCO 70. Con la publicación de UNIDROIT, objetos culturales robados de casas particulares, de todo tipo de edificaciones religiosas, de colecciones privadas y de comunidades tradicionales pudieron ser reclamados para su devolución, incluso si el Estado no los había registrado ni designado como su propiedad. Esto significa que un particular también podría hacer uso de los canales legales disponibles en el país donde el objeto robado estuviera ubicado, a fin de buscar una orden judicial para la devolución del objeto; de igual manera, un Estado podría tomar medidas similares para la devolución de un objeto cultural exportado ilegalmente.

La Convención también estableció una base legal para que la persona que adquirió una obra de buena fe pudiera ser compensada, en lugar de simplemente perder el objeto (Art. 4º, 1). Bo (2003 citado por Askroud & Clément, p. 65) enfatiza que la compensación establecida en el Art. 4º debe realizarse a través de una "compensación equitativa", la cual no necesariamente debe ser igual al precio pagado por el comprador. Este debe, además de devolver el objeto a su legítimo propietario, demostrar que tomó todas las precauciones y recolectó la información disponible para asegurarse del origen del objeto y, por lo tanto, del carácter legal de la transacción.

La Convención UNIDROIT de 1995 amplió significativamente el alcance del Art. 7º, b (i) de la Convención de la UNESCO de 1970. Mientras que el dispositivo original de la UNESCO 70 limitaba la restitución al país de origen solo a objetos robados de museos o instituciones similares y debidamente inventariados, la UNIDROIT 95 extendió la protección para incluir objetos excavados indebidamente, independientemente de si estaban inventariados o no. El Art. 3º, 2 de la Convención UNIDROIT especificó que los artefactos originados de excavaciones lícitas deberían ser considerados ilícitamente retenidos si así lo determinaba la legislación del Estado donde ocurrió la excavación.

Además, la Convención UNIDROIT estableció plazos específicos para iniciar acciones de restitución de bienes culturales, una innovación respecto a convenciones anteriores. Estos plazos, detallados en los Artículos 3º y 5º, fueron el resultado de intensas negociaciones durante la Conferencia Diplomática, según se describe en el Informe Explicativo preparado por el Secretariado de UNIDROIT (2001-3). A diferencia de las Convenciones de La Haya de 1954 y de la UNESCO de 1970, que no establecieron limitaciones temporales específicas para reclamaciones, la UNIDROIT 95 introdujo una fórmula compleja para el cálculo de los plazos de prescripción, permitiendo una uniformidad que antes dependía de las legislaciones individuales de cada Estado-Parte.

La modificación propuesta para el Art. 7º, b (ii) de la Convención de la UNESCO de 1970 generó intensos debates entre los representantes de los países de tradición romano-germánica y aquellos del sistema de common law durante la formulación de la Convención UNIDROIT. Los delegados del sistema de common law abogaban por una regla que garantizara la restitución absoluta de los bienes al propietario original. Como resultado de estas discusiones, el Art. 3º, 1 de la Convención UNIDROIT de 1995 estableció claramente que cualquier poseedor de un bien cultural robado está obligado a restituirlo a su legítimo propietario.

Aunque la Convención preve compensación justa para el comprador de buena fe (Art. 4º, 1), la implementación de este artículo generó preocupaciones entre los países de tradición romano-germánica, que temían que tales disposiciones pudieran crear incertidumbres legales y afectar las relaciones comerciales futuras. Esta preocupación fue evidenciada en análisis y comentarios por expertos como Bischoff y Lima, quienes destacaron los desafíos potenciales para la armonización de las leyes de propiedad cultural internacional (Bischoff, Forbes, nota 3, p. 237; Lima, 2007).

Limitaciones y desafíos de la aplicación de la Convención UNIDROIT sobre Objetos Culturales Robados o Exportados Ilegalmente

Como se discutió anteriormente, la Convención UNIDROIT de 1995 fue creada para complementar la Convención de la UNESCO de 1970, introduciendo normas más estrictas y procedimientos detallados para la recuperación y retorno de bienes culturales desplazados ilegalmente. Prott (1996) enfatiza los esfuerzos de juristas y abogados para equilibrar justicia y realismo en la formulación de la Convención, en un intento de crear un sistema funcional. Sin embargo, como advierte Prott, adoptar una convención es una cosa, pero garantizar su eficacia es otra completamente diferente.

La Convención UNIDROIT apunta a la restitución o devolución de propiedad cultural robada o exportada ilegalmente, con el objetivo principal de regular el mercado de artes y antigüedades para inducir cambios en el comportamiento de los operadores de mercado. Este ajuste es desafiante y requiere un compromiso que puede no satisfacer completamente a todas las partes involucradas.

Este segmento explora los desafíos prácticos y legales que limitan la eficacia de la Convención UNIDROIT en el escenario internacional. La dificultad para armonizar las disparidades entre los sistemas jurídicos de los Estados es particularmente significativa. A pesar del objetivo de unificar el enfoque contra el tráfico ilícito de bienes culturales, incluyendo el robo en museos, santuarios, bibliotecas, colecciones públicas y privadas, y las excavaciones no autorizadas, la Convención enfrenta barreras sustanciales. La limitada adhesión de los países, las diferencias legislativas nacionales, la complejidad de probar el origen ilegal de los objetos, las excepciones legales y culturales, y los conflictos con otras convenciones internacionales son todos factores que complican su implementación.

Uno de los mayores obstáculos es la ejecución de las decisiones favorables, a menudo impedida por la falta de mecanismos de ejecución robustos y la reticencia de los países a cooperar internacionalmente. Los costos asociados a la restitución, que a menudo son exorbitantes y desproporcionados para países con menos recursos, desalientan los esfuerzos de recuperación. Además, las solicitudes de repatriación pueden provocar tensiones diplomáticas, afectando las relaciones internacionales y la cooperación (Barker, 2018).

La Convención ofrece cierta flexibilidad en las acciones de restitución, permitiendo que los Estados recurran a sus sistemas judiciales nacionales o a mecanismos internacionales alternativos. Sin embargo, los plazos restrictivos para las acciones legales y la complejidad de alinear la Convención con otros tratados internacionales crean barreras adicionales. La ausencia de retroactividad limita la aplicación de la Convención a objetos adquiridos después de su entrada en vigor, dejando muchos casos antiguos sin resolución legal.

La dificultad para probar la identidad de objetos robados o excavados clandestinamente, especialmente cuando faltan registros, añade otra capa de dificultad para la restitución efectiva. Aunque la Convención ha facilitado algunas recuperaciones exitosas, destacando su potencial cuando hay una colaboración efectiva entre los Estados, la variedad de desafíos estructurales y prácticos sigue limitando su impacto global.

En resumen, mientras que la Convención UNIDROIT proporciona un marco legal pragmático para combatir el tráfico ilícito de bienes culturales y facilitar su restitución, la necesidad de mayor cooperación internacional, la armonización de las leyes nacionales con las estipulaciones de la Convención y un compromiso renovado de los Estados para fortalecer los mecanismos de ejecución podrían, según expertos, mejorar su eficacia. Estas barreras no solo impiden la uniformidad en la aplicación de la Convención, sino que también limitan su capacidad para efectuar cambios significativos en el escenario global del comercio de antigüedades. La ausencia de un enfoque unificado, debido a las diferencias entre los sistemas jurídicos de los Estados, ha sido un impedimento significativo para la eficacia de la Convención UNIDROIT.

Este trabajo investigó la implementación de la Convención de la UNESCO de 1970 y su complementación por la Convención UNIDROIT de 1995, revelando cómo las diferencias en los sistemas jurídicos de los países signatarios complican la uniformidad y la eficacia de estas medidas internacionales. Los análisis demostraron que, a pesar de los esfuerzos por armonizar las leyes internas de los países y aumentar la eficacia en la lucha contra el tráfico ilícito de bienes culturales, obstáculos sustanciales, incluidos los conflictos de interés entre los Estados nación, continúan limitando el éxito de estas convenciones. La edición de la Convención UNIDROIT en 1995, a pesar de su intención de establecer un sistema jurídico más eficaz y realista para la protección de los bienes culturales, no logró producir los efectos deseados e inadvertidamente llevó a nuevos problemas. La lucha de los Estados nación modernos por sus reliquias, que fueron llevadas bajo diferentes situaciones históricas y contextos coloniales, se intensificó, complicando aún más el escenario internacional.

Como se discutió, el énfasis excesivo en la armonización y en el combate directo al comercio ilegal de artefactos culturales puede, paradójicamente, impactar negativamente a los comerciantes que operan legalmente e incentivar actividades ilícitas relacionadas con los sitios de interés arqueológico. La UNESCO, al enfocarse excesivamente en el comercio ilegal, podría estar descuidando un enfoque más eficaz y preventivo, que es la protección de los lugares de origen de los objetos culturales.

Por lo tanto, se recomienda un cambio significativo en el enfoque de las políticas culturales internacionales. En lugar de intentar solo imponer restricciones legales más estrictas en el comercio de antigüedades, debería haber una mayor inversión en la protección in situ de los sitios arqueológicos y lugares históricos. Proteger estos lugares directamente no solo impedirá muchos casos de tráfico ilícito, sino que también preservará el contexto y la integridad de los objetos culturales.

Además, se sugiere que la UNESCO y las autoridades relevantes amplíen la colaboración y el intercambio de buenas prácticas, promoviendo leyes y medidas que fortalezcan la protección local y desalienten la explotación ilegal. Este enfoque más enfocado y preventivo no solo combate la causa raíz del problema, sino que también asegura una protección más sostenible y efectiva del patrimonio cultural global, beneficiando tanto los intereses culturales como los comerciales legítimos.

Así, concluimos que una estrategia más integrada y menos confrontativa, que priorice la protección directa de los lugares de origen, es esencial para el éxito a largo plazo de las convenciones internacionales sobre la protección de bienes culturales.

Craig Barker (2018). Fifteen years after looting, thousands of artefacts are still missing from Iraq’s national museum. The Conversation. [Quince años después del saqueo, miles de artefactos aún faltan en el museo nacional de Irak. La Conversación] Fifteen years after looting, thousands of artefacts are still missing from Iraq’s national museum

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